公开未审查的技术文献作为现有技术之思考

作者 | 贾巍超 律师、专利代理师、工程师

编辑 | 玄袂

一、什么是技术？

根据世界知识产权组织wipo发布的《供发展中国家使用的许可证贸易手册》（1977年版）记载，技术，是制造一种产品的系统知识，所采用的一种工艺或提供的一项服务，不论这种知识是否反映在一项发明、一项外形设计、一项实用新型或者一种植物新品种，或者反映在技术情报或技能中，或者反映在专家为设计、安装、开办或维修一个工厂或为管理一个工商业企业或其活动而提供的服务或协助等方面。

知识产权组织把世界上所有能带来经济效益的科学知识都定义为技术。通过反义解释可知，如果一项系统知识不能制造其所宣称产品或方法，则不能称之为技术。笔者认为，技术构成要素包括科学知识与经济效益。

（一）技术是科学知识

首先，它是一种知识，人们在改造世界的实践中所获得的认识和经验的总和。技术的使用者是人，也包括人所认知与支配的机器、生物或自然动力。例如，生物菌、动植物的培养、改良与应用，自动化工业生产，基于人工智能的虚拟技术等。使用者不包括非确切存在的神仙鬼妖、外星人等。技术是改造世界的实践，而不能脱离社会实践，例如文学作品中的异世界。技术是客观认识和经验的“数据库”，具有可知性，不是未知技术，也不是主观想法。

其次，技术具有科学性，是建立在可检验的解释和对客观事物的形式、组织等进行预测的有序知识系统，是已系统化和公式化了的知识。科学可以记载并可传承，具有严谨的逻辑性，具有确定的结果。例如，没有输出结构的具有死循环的编程、没有输入技术的永动机、输入与输出违背自然规律的水变油等均不是技术。

（二）技术产生经济效益

首先，技术输入的是人类劳动，输出的是劳动成果，产生劳动价值。在《格列佛游记》的飞岛国中，从黄瓜中提取阳光把粪便还原为食物这类虚无缥缈、毫无结果的科学研究，是不会产生经济效益。其次，表现为能制造产品或方法，例如，桌牌游戏、宗教政治、企业内部管理等均不是技术。

二、是否申请日之前的公开文献当然为现有技术

（一）现有技术需要区分

首先，现有技术的定义。是指申请日以前在国内外为公众所知的技术（专利法第二十二条第5款）。其包括三个要素，即“申请日以前”、“在国内外为公众所知”及“技术”。其中，“申请日以前”、“在国内外为公众所知”要素在笔者之前发表文章中已有论述，不再赘述，本文重点论述“技术”要素。

其次，现有技术的公开方式。标记有公开日的文献公开方式有很多种，例如期刊杂志、报刊书籍、专利文献、学术报告、电视广播、网络文章等，但是，公开文献是否可以成为现有技术，笔者认为需要区别对待：

1. 如果公开文献记载为公知常识，当然为现有技术；

2. 如果公开文献在公开之前已经审核过的，可以为现有技术，例如，期刊杂志、报刊书籍、电视广播公开或经过审查的专利文献等；

3. 如果本领域技术人员根据公开文献输入可以直接或通过合理逻辑推导出其输出技术结果，可以认为现有技术；例如，企业产品技术说明书、技术手册等；

4. 如果公开文献不符合上述1-3之要求，则一般不应作为现有技术，属于待认定的现有技术，例如，微博、自媒体或贴吧文章、公开未审查专利申请等；

5. 如果公开文献没有记载正确的技术方案或没有记载技术方案，则不应当认定为现有技术，例如永动机文献、水变油文献等。

（二） 技术文件记载错误的现有文献之处理

技术文件记载错误包括文字性错误与技术描述错误。技术描述错误包括技术用语错误、输入技术条件错误、技术处理过程错误、技术输出结果错误、技术效果与技术问题描述错误等。

如果现有文献出现文字性错误或技术描述错误不影响本领域技术人员对其技术方案的理解，应当认为是现有技术；如果现有文献出现的技术错误，通过公知常识可以使得本领域技术人员理解其技术方案，应当认为是现有技术；如果技术描述错误影响本领域技术人员对其文字内容的理解，甚至产生误解，不能理解文献作者表达之意，则不应当认为是现有技术；如果文献描述存在技术原理错误，则不应当认为是现有技术。

总之，应当透过表象看本质，归结于本领域技术人员在阅读现有文献时，技术文件记载错误对其理解实质技术方案内容的影响程度。

三、公开文献在无效程序的使用

各国专利审查制度不同，大概分为三类，即实质审查制（如中国发明专利审查、USPTO专利审查），初步审查制（如我国实用新型审查）和登记制（注册）（如德国实用新型专利审查、中国香港短期专利）三种。

1. 对于实质审查制的专利申请文献，在公布之后授权之前，其说采用的技术方案、所要解决的技术问题、达到的技术效果均处于待审查状态，因此，其是否构成技术处于待定状态；

2. 对于初步审查制的专利申请文献，其在审查之后公开，故其公开文献构成技术。

3. 对于登记（注册）制的专利申请文献，是在不进行实用性等要件审查后而直接公开，其是否构成技术处于待定状态。

因此，在中国，不同于在发明专利实质审查中由国家知识产权局评价创造性，在专利无效程序中，是由无效宣告请求人来完成对现有技术的检索与分析。请求人为了扩展作为比对文件的现有文献之检索范围，一般以专利文献的最早公开日为准，不免会涉及到公开未审查的或因登记（注册）制而公开的专利申请文献。对此现有技术，专利权人及国家知识产权局通常仅关注其是否构成“现有”，而忽略了“技术”要件，从而损害专利权人之权益。

四、公开文献是否为技术文献是否需要举证，如需要举证，谁具有举证责任

（一）需要质证现有文献的“技术性”

因为诸多因素，即使授权的专利文献存在大量噪声，特别是有些配方类授权专利存在技术性错误，而期刊论文、网络公开文献也是鱼龙混杂。而在无效过程中，很少有对引证比对专利文件的技术性进行质证。笔者认为，在专利宣告无效程序中，应当对引证的现有文献是否具有“技术性”进行质证，以维护双方的合法利益，同时，通过对技术质证，可以更深刻地理解比对文件的技术原理及方案内容，从而更好地进行技术特征比对。

（二）现有文献在形式与实质上均要满足“技术性”

对论文、学术报告、书籍、经过公开未审查专利文献等经过技术审查的现有文献，其形式上已经满足“技术性”要求。请求人无需对其进行举证，需要专利权人进行质证。

对微博公开、未审查而公开专利文献等现有文献，其形式上不能满足“技术性”要求。需请求人对其进行“技术性”举证说明后，再由专利权人进行质证。

如果是中国局审理的专利文献，国家知识产权局还应当主动结合该公开未审查专利文献的中间文件，综合考量其“技术性”。

（三）如果现有技术已确认存在记载错误可以按照前述第二条第（二）款进行处理。以下是欧专局三件类似案例。

在T89/87处理决定中，欧专局申诉委员会认定公开文献中是数字打印错误而根据全文认定为正确数值，不影响其技术性。

在T 0412/91处理决定中，欧专局申诉委员会认为虽然比对文件的权利要求1记载的Cu的最低含量是0.15%，但结合说明书及与相关成分分析可知，0.15%应该为0.75% ，即应当从真实技术实质解读文字错误。

在T77/87处理决定中，欧专局申诉委员会认为比对文件7虽然摘要记载氯乙烯，但是其专利文献却是偏二氯乙烯，因此，应当以偏二氯乙烯解读比对文件7。

总之，当出现记载错误时，现有技术不应当仅拘泥于文意解释，可以采用法律解释的基本方法，以探求其真意。虽然，各专利局独立审查专利案件，但是，其审查原则可以是相通的。其他公开文献也以此类推。

五、专利文献错误在诉讼过程的处理

根据专利法第五十九条第一款规定及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，专利权保护范围以权利要求为准，说明书及其附图等可以用于解释权利要求。鉴于采用文字描述技术方案及其保护范围难以周延和准确达意，甚至存在模糊、多义等缺陷，故运用说明书等专利内部文件对权利要求进行解释具有正当性和必要性。关于权利要求解释的时机，对权利要求进行解释，不仅仅限于权利要求相关术语存在表述含糊不清，或者对该术语可能存在多义理解的情形,而应适用于界定专利权利要求保护范围的整个过程。对于权利要求中出现的相关技术名词或者术语，应当结合说明书所记载的内容进行理解，而不能脱离说明书所记载的发明背景、发明目的、应用领域、解决的技术问题等内容作宽泛的一般意义上的解释。

在（2021）最高法知民终476号中，涉案专利CN203510344U记载“偏心电机的偏心轴”，最高院纠正了一审判决理解之偏心轴为偏心振动电机的旋转主轴，同时更正了偏心轴为偏心振动电机的旋转主轴的观点。

在（2021）鲁02知民初34号中，涉案专利CN203510348U的权利要求书中记载“分料刀支架两端分部连接分料刀和防护罩”、“钢球在弹簧的左右下进入固定凹槽抵住分料刀进行紧固”。专利权人认为上述为笔误，“分部”应当是“分别”，“左右”应当是“作用”。法院予以支持。

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由此可知，在侵权诉讼中，当专利文献出现技术错误争议时，法院会说明书部分的补充解释，以释明专利文献之实质技术方案内容。那么，其法律原则也可以延伸到专利无效行政诉讼与专利无效宣告请求处理过程中，从现有文献记载的实质内容去把握技术方案。

（图片来源 | 网络）