IP切片模式下带货直播画面的司法保护

作者 | 陈安 安徽天禾律师事务所律师

　　   代健 中国科学技术大学法律硕士

编辑 | 布鲁斯

互联网直播IP切片，又称短视频内容分发，是指在互联网直播中，进行直播卖货的[1]博主授权他人对其录播视频进行剪辑、编排后对外发布，并同步挂车商品链接以获取销售佣金分成的一种商业模式。当前，一些较为知名的博主及MCN机构，如“疯狂小杨哥”“东方甄选”“蝉选”等，相继开展切片直播业务，IP切片视频逐渐成为短视频和网络直播生态内循环的重要衔接点。

IP切片业务背后的商业逻辑也较为清晰，以抖音博主“疯狂小杨哥”为例，“疯狂小杨哥”在抖音上具有大量的粉丝并会不定期进行直播，其直播主要内容是推销各类商品并以此取得销售佣金。切片工作者（即获得主播授权的民事主体）会将“疯狂小杨哥”直播的内容剪辑后发出，将直播的内容进行二次曝光，使得许多没有在“疯狂小杨哥”直播时观看其视频的用户可以实现片段式的回顾。同时，切片工作者在其剪辑的视频下方设置“疯狂小杨哥”直播商品的链接，吸引用户购买，直播博主与切片工作者就用户购买商品所取得的佣金根据授权协议分成。

在IP切片爆火的同时，许多自媒体账号在未取得授权的情形下，擅自剪切相关博主的直播内容并上传至网络平台，这些行为引发了一系列的争议。本文旨在从知识产权视角和人格权视角分析IP切片所涉及的法律问题，提出完善IP切片授权的基本思路，以促进切片直播业务的健康发展。

一、带货直播画面的版权性质认定及分析

带货直播画面的版权性质是IP切片业务的权利基础，直接关系到直播博主或MCN机构是否有权授权切片工作者使用带货直播画面。因此，有必要单独对其进行分析与认定。

根据《著作权法》的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果[2]。对于智力成果，如若符合作品的定义，应当满足符合作品的三要件：一是文学、艺术、科学领域的智力成果；二是具有独创性的表达；三是能够以一定形式表现。如果符合，其属于作品，否则就不属于作品。鉴于2023年修订的著作权法将作品要件由“能以某种有形形式复制”修改为“能以一定形式表现”，降低了对固定性的要求，直播画面在此方面并无太大争议，故不多进行讨论，主要对另外两个要件进行分析。

（一） 带货直播画面是否属于文学、艺术和科学领域内的智力成果

著作权法保护的是能传递思想感情、信息或展示美感的特定表达。文学、艺术和科学领域内的作品要么是传递思想感情、文艺美感，要么是展示科学之美，这也是著作权法所称的智力成果和人类其他智力成果之间必要的分界线。换言之，如果智力成果本身不归属于文学、艺术或科学，则其也不应当由著作权法予以保护。

知识产权相关专业人士认为，从带货直播画面的表现形式来看，其系以预先设立的卖货剧本为基本骨架，以主播的行为、言语、表情作为媒介的一种表达。文学、艺术是借助一定的手段或媒介，塑造形象、营造氛围，来反映现实、寄托情感的文化表现形式。从预先设定的台词和丰富的“表演”细节来看，带货直播画面似乎可以被认定为文学、艺术领域内传递思想感情、信息的智力成果。

但笔者认为带货直播的本质目的在于更好地推销商品，其剧本所预先设置的安排和引导无外乎对于商品价格、质量和效果的展示描述以及对不同商品进行推销的顺序选择。应当考虑的是，剧本中关于商品的描述以及商品推销的顺序选择往往不是剧本编写者文艺思想的表达，而是基于推销商品的特性以及商品厂家因主播进行推销而支付的费用而制造出的成果。正如“广播体操案”中，法院认为广播体操的动作有强身健体之功用，而无思想、情感之表达，既不展现文学艺术之美，亦不展现科学之美，故不属于文学、艺术和科学领域内的智力成果[3]。同理，卖货剧本作为一种特定的商业营销产品，并未传递特定的思想感情或文艺美感，也未体现出与文学、艺术或科学领域相关的因素。至于直播博主的言语、行为、表情方面的表达，刨除剧本预先设定的台词（如有），其他部分也主要是博主自身对于商品属性的评价或在直播过程中与观众互动而做出的自然展示，表现的是直播博主对商品的评价或卖货技巧，其行为应当认定为推销商品而付出的劳动，而非是文学、艺术或科学领域内的表达。因此，仅从这一角度来看，带货直播画面仅仅是记录直播博主基于推销而做出的“吆喝”行为，难以认定为文学、艺术或科学领域内的表达。

当然，如果带货直播的剧本并非简单地对商品属性进行一定的描述，而是深度地对主播的台词进行设计，对主播表现在观众面前的形体动作、姿态等等予以刻意安排，充分体现剧本制作者在文学、艺术方面的思考，并借以传递思想感情或展示文艺美感，则其在一定程度上脱离了带货直播的范畴，也能在符合独创性等条件的情况下构成作品。

（二）带货直播画面是否具有独创性

认定一种劳动成果是否属于著作权法意义上的作品时，需要判断其是否凝聚了作者的智力创造。著作权法保护的是独创性的智力成果，也即作者独立贡献出的与他人不同的表达，这种表达要能够体现出作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性，并具有一定的创作高度。

1、带货直播内容的独创性

带货直播画面的内容主要是直播博主根据所推销商品的特点以及与观众进行互动而形成的语言表达。直播博主根据预设的卖货顺序安排直播流程，在推销过程中大量融入个性因素，其为展示商品而使用的口头语言形式一定程度上依赖于直播博主的即兴发挥。

需要注意的是，即兴发挥并不当然具有独创性。《著作权法实施条例》列举了“演说、授课、法庭辩论”三种即兴口头形式表现的作品[4]，正是对这三种典型类型作品的举例，可以看出较为简短或简单的口头表达难以称之为具有独创性。只有整体能够充分表达作者思想情感并反映作者的个性时，才能认定为具有独创性。“鱼趣诉朱浩案”中，二审法院认为主播的即兴口头表达，通常结合了个人游戏及生活经验和感悟，会在一定程度上体现主播之个性和解说风格，从而吸引不同的观众，因此在特定情形时，解说可能符合独创性的要求从而构成作品。[5]

可见，若直播博主在推销过程中的言语表达充分结合了其个人风格，属于一般直播博主不大会想到或说出的语言，则其应当被承认为具有著作权法意义上的独创性。但就目前而言，直播博主在推销商品过程中的口头表述，往往来自其个人特定习惯或社会生活中长期重复的表达，如直播博主在看到观众通过弹幕方式发送的与商品效果、价格的问题时，其通常是针对具体问题就商品的事实属性进行较为简短或简单的回应，多属于对与商品价格、效果等事实的描述，不能受到保护。

此外，在直播卖货过程中，除一般的口头语言表达外，直播博主也有可能会使用自己或他人创作的音乐、舞蹈或其他作品进行才艺表演，该部分所使用的作品往往具有著作权意义上的独创性。

2、带货直播摄制画面的独创性

不同于直播内容，著作权法对于直播摄制画面的独创性要求摄制者对摄制画面在观众面前的展示产生有最低程度的人类创造性成果，而不是对客观事实或行为的简单录制。对于直播摄制画面的独创性问题，我国已有多个生效判决就体育赛事、游戏赛事的直播画面予以分析。

耀宇诉斗鱼侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为，Dota2游戏的结果是未知的，而且游戏选手的操作具有不可复制的特点，所以该直播画面不具有独创性，当然不构成作品。[6]

央视诉唯彩会侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为，运动员比赛活动的画面以及现场观众的画面是通过对多个机位拍摄的画面切换、组合而成，这些画面由预先设置在比赛现场的多台摄像机从多个机位进行拍摄形成，画面表现包括全场、半场、球门区、多个运动员特写、单个运动员特写等，慢动作回放以及射门集锦穿插其间。上述画面体现出涉案赛事节目在制作过程中，大量运用了镜头技巧、蒙太奇手法和剪辑手法，在机位的拍摄角度、镜头的切换、拍摄场景与对象的选择、拍摄画面的选取、剪辑、编排以及画外解说等方面均体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排，故具有独创性，符合电影类作品的独创性要求。[7]

可见，直播画面内人员的活动并非直播摄制画面独创性的主要评判因素，只有在摄制人员对直播画面付出了独创性的劳动后，直播摄制画面才有可能被认定为著作权法意义上的作品。对于带货直播而言，其通常仅设置有一个摄影机位，整个带货直播过程中，直播博主通过该机位向观众展示其推销的商品，画面不会出现主观上的剪辑，拍摄角度、距离和光线明暗等选择也通常是固定不变的。同时，直播属于实时传输摄制节目信号的行为，受限于一台摄影机位，带货直播过程中往往不存在所谓剪辑、编排等后期制作，自然也不会体现摄制人员的独特视角和个性化的选择与判断。从这一角度来看，带货直播画面难以像体育赛事直播画面一样被认定为具有独创性。

综上，虽然同样都是直播画面，体育赛事直播画面在国内已有被认定为作品的生效判决，但就带货直播画面而言，其是否能够归属于文化、艺术或科学领域内的智力成果尚有待商榷，同时，其是否具有独创性也值得探讨，将其作为作品进行著作权法意义上的保护尚不具有充足的法律依据。

二、带货直播画面的录像制品认定及保护

如上所述，带货直播画面并不符合文学、艺术和科学领域及独创性的要件，尚难以被认定为作品，但这并不意味着直播博主或带货直播画面的摄制者无法依据著作权法获得保护。广义上的著作权法除对作品进行专有保护外，还包括了对不构成作品的特定产品的保护。目前，我国著作权法将独创性较低的录影单独列为了一种客体，即录像制品。对于带货直播摄制画面而言，其简单、机械的录制行为没有体现出摄制人员的独创性劳动，不足以构成作品，但完全可以考虑将其认定为录像制品并予以邻接权保护的可能。

（一）带货直播画面构成录像制品

根据《著作权法实施条例》之规定，录像制品是指“电影作品和以类似摄制电影的办法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”作为邻接权的客体，录音制品强调的是录像制品制作者所付出的劳动，对于独创性并无过多的要求，即便是单纯对人类社会日常生活或纯粹自然界中影像画面的录制，仍可以构成录像制品。带货直播画面作为一种录制直播博主推销商品过程的声音和画面的结果，符合录像制品的定义。应当注意的是，著作权法实施条例中将录像制品定义为录制品，但该录制品并没有强调物质载体，如录播的mp4文件、刻录下来的DVD光盘等。录像制品强调的是录像本身，也即在物质载体上的连续影像，这也是著作权法保护客体的基本原则，即保护的是成果而非记载成果的物质。

根据《著作权法实施条例》对录像制作者的定义，录像制品的主体即为首次制作录像制品的人。承载带货直播画面的节目信号在直播过程中实时转化成数字形式并在网络环境中传输至用户接收端，在这一传输过程中，带货直播画面已经同步固定在物质载体之上，达到了录制条件。换言之，带货直播画面的录制行为与直播同步进行。因此，直播博主或者直播平台应当是首次录制带货直播画面的主体，对带货直播画面享有录制者权。

（二）带货直播录制者有权禁止他人未经许可使用录像制品

著作权法赋予了录音录像制作者许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播以及许可电视台播放的权利[8]。带货直播画面的IP切片视频，是切片工作者根据特定需求和场景进行切割、编辑、重新组合直播画面制作而成的一种视频形式。虽然直播切片视频是对带货直播画面的挑选和剪辑，其视频长度往往不超过十分钟，相较于带货直播的时长极为短暂，仅部分性地复制了带货直播画面，但并不影响其作为带货直播画面的一部分而受到录制者权的规制。

直播切片视频作为一种目的在于吸引观众购买商品的短视频，通常上传至与直播博主相同的网络平台，以获得更大的曝光度。因此，直播切片视频是对带货直播画面的交互性使用，是一种供公众在其个人选定的时间和地点在线点播欣赏或下载带货直播画面的行为，同样属于录制者权的规制范围。

三、从反不正当竞争法角度保护带货直播画面的可行性

正如前述耀宇诉斗鱼案中，法院并未将游戏直播画面认定为作品，但基于保护电子竞技赛事组织者权益的目的，适用反不正当竞争法对转播行为予以了规制。那么对带货直播画面是否同样可以引入反不正当竞争法来规制未经许可的切片行为？

根据《反不正当竞争法》规定，经营者的行为应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。[9]自由竞争作为市场竞争的核心要素，是推动资源配置效率优化的基本要求。然而，这种自由并非无约束的，它必须以公平为基石。只有在公平、正当、有序的前提下，自由竞争才能发挥出其真正的市场活力，构建出健康的市场竞争环境。

对于商品厂商而言，其与直播博主合作的目的在于通过直播博主的推销行为促进其商品的销售，以获得一定的经济收益。大多数情况下，直播博主通过带货直播获得的报酬会与其直播所售出商品数量或总价挂钩。因此，直播博主带货直播行为的商业目的即在于推销出更多的商品。从切片视频的商业模式来看，切片工作者获取经济收益的方式为抽取一定的商品销售佣金，换言之，其切片视频的商业目的同样是推销他人商品。此外，公众通过切片视频的挂车链接购买商品的一个原因在于其对切片视频内直播博主声誉的信任，认为挂车链接上商品是直播博主大力推荐的产品，存在将切片工作者网络账号与直播博主误认为存在特定联系的可能。因此，直播博主与切片工作者系属于同行业的竞争者。

带货直播活动的举办需要付出一定的财力、人力等成本，切片工作者的切片行为虽对直播博主的带货直播行为进行了二次曝光，增加了其知名度及流量，但一定程度上也相应减少了观看直播博主网络直播的观众人数，间接降低了直播间内挂车链接商品的销售数量。因此，切片工作者若在未取得任何授权许可的情况下向公众提供切片视频，会直接损害直播博主的市场竞争优势，侵害其商誉、经济利益等合法权益。故，未经授权许可的直播切片可以落入反不正当竞争法的保护范围。

四、直播博主肖像权对带货直播画面的保护

带货直播不同于其他游戏赛事直播，需要由直播博主全程保持与观众的互动，带货直播画面中会频繁、突出地使用直播博主的肖像。类似于网红、明星，直播博主的肖像中蕴藏着较大的经济利益，可以因经济利益的需要许可他人使用。直播博主在推销商品过程中的价值在于观众一定程度上会基于对直播博主的信赖而进行消费，购买直播博主推荐的产品。观众往往也是基于对直播博主的喜爱而浏览切片工作者所制作出的切片视频。

根据《民法典》规定，肖像权人有权禁止他人制作、使用、公开肖像权人的肖像。[10]该规定涉及的就是商业化利用肖像而产生的财产利益。作为直播切片视频中的主角，直播博主完全有权禁止切片工作者在直播切片视频中使用其肖像。同时，从另一个角度考虑，无论是直播博主还是切片工作者，其行为的目的均是推销商品，属于通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业广告活动，可以落入广告法的规制范围。根据《广告法》之规定[11]，直播博主也有权禁止切片工作者在广告中使用其形象。

综上所述，虽带货直播画面能否被认定为作品还有待考究，但在我国法域内仍能将其作为录像制品予以邻接权保护。同时，反不正当竞争法和人格权法也可以是带货直播画面有效的法律救济途径。但随着IP切片业务的迅速发展，直播博主及MCN机构也应当提前做好切片授权工作，从多角度完善授权体系，避免因仅就作品进行授权而可能产生的法律风险。

注释

[1] MCN机构，全称为“Multi-Channel Network”，中文意为“多频道网络”，是一种新的网红经纪运作模式。。它通过将PGC（专业内容生产）联合起来，在资本的支持下保障内容的持续输出，从而最终实现商业的稳定变现。MCN机构在上游寻找优质内容，下游寻找平台进行推广，优化视频内容，从而获取流量。

[2]参见《中华人民共和国著作权法》第三条

[3] 北京市西城区人民法院（2012）西民初字第14070号

[4] 参见《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条

[5] 湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号

[6] 上海知识产权法院（2015）沪知民终字第641号

[7]  北京市海淀区人民法院 (2019)   京0108民初21298号

[8] 参见《中华人民共和国著作权法》第四十四条

[9] 参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条

[10] 《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条

[11] 《中华人民共和国广告法》第三十三条

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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