未履行广告承诺构成虚假广告吗？
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作者 | 黄璞琳 江西省抚州市工商局法规科
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经营者后期未履行广告宣传承诺，能当然地推定先前发布的广告宣传属虚假广告或引人误解的虚假宣传吗？此类情形下认定虚假广告或虚假宣传，需要证明经营者发布广告宣传时，主观上本就不想履行广告宣传承诺或者明知不可能履行广告宣传承诺吗？如果经营者能证明发布广告宣传时确实想信守广告宣传承诺，只是在后续经营中，因本人意志之外的原因而在客观上不能履行广告宣传承诺，或者虽能履行广告宣传承诺但基于后续利益判断而主动违背承诺甚至主动毁约，此类事后未履行广告宣传承诺的情形，应否认定为虚假广告或虚假宣传？如果经营者后期未履行广告宣传承诺，构成违约行为的，应否排斥虚假广告或虚假宣传的认定？
笔者认为，经营者未履行广告宣传承诺，能否推定先前发布的广告宣传，属虚假广告或虚假宣传的问题，得具体情况具体分析。
原国家工商行政管理局曾在《关于认定广告内容真实性有关问题的函》（工商广函字〔1997〕第99号）中答复湖南省岳阳市人民检察院：“《广告法》规定广告应当真实、合法，广告监督管理机关在行政执法中对广告内容真实性的基本要求是：……3.广告内容与实际相一致，商品或者服务的基本构成要素，如性能、质量、价格、产地、生产者、有效期、允诺，必须真实，不得夸张。”即将于今年9月1日生效的新《广告法》第二十八条也规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第八条也明确规定，经营者对商品或服务的宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。
显然，《广告法》禁止的虚假广告，《反不正当竞争法》禁止的引人误解的虚假宣传，都是从宣传受众足以产生误解的角度进行界定的，并未明确要求经营者广告宣传时在主观上有欺骗或误导的恶意。世界知识产权组织国际局对《反不正当竞争示范法》第4条有关“误导公众行为”进行解释时早就指出：构成“误导行为”的陈述，只要求该陈述具有引人误解的效果就足够，不以误导行为系出于恶意为必要①。
1、经营者先前发布的广告宣传承诺，后期在客观上根本不可能履行，或者后期发现其根本没有履行能力，且能证明其作承诺时明知自己不可能履行的，应当认定其恶意发布虚假广告或虚假宣传。
2、经营者明确拒绝履行其先前的广告宣传承诺，且能够证明其先前发布广告宣传时，本就没有履行承诺的意图，或者本就不打算完全履行承诺的，应当认定其先前广告宣传所作承诺，是虚假、不真实的允诺，足以误导消费者，应当认定为虚假广告或虚假宣传，且其主观上属恶意。
3、经营者发布广告宣传初期虽信守广告宣传承诺，但后期在能履行承诺的情况下，主动违背承诺甚至主动毁约的，应认定其广告宣传承诺与实际情况不相符，是虚假、不真实的允诺，构成虚假广告或虚假宣传。此情形下，可能既构成违约行为，也构成虚假广告或虚假宣传，二者并非相互排斥。即，构成合同违约，不是否定虚假广告、虚假宣传构成的理由。如，重庆万县邮电局1995年6月27日至30日广告宣传“6月30日前购邮电寻呼台中文数字机免收服务费”，在当年10月份之前均信守承诺，但自当年11月1日起违背承诺对相关用户收取服务费。重庆市工商局就认定万县邮电局构成引人误解的虚假宣传，依法予以了行政处罚②。此案当事人就既构成违约行为，也构成虚假宣传。
4、经营者发布广告宣传初期信守广告宣传承诺，但属未考量合理风险而作出的夸大承诺，从而导致后期不能履行承诺，或者其后期因疏忽大意等不可脱责的事由导致不能履行承诺的，也应认定其广告宣传承诺与实际情况不相符，是夸大、不真实的允诺，也构成虚假广告或虚假宣传。此情形下，也可能既构成违约行为，又构成虚假广告或虚假宣传。
5、经营者发布广告宣传初期信守广告宣传承诺，但后期出现超出合理预期的、不可归责于该经营者的政策调整等风险，从而导致不能履行广告宣传承诺的，因不具有可归责性，就不应认定为虚假广告或虚假宣传。
注释：
① 转引自《反不正当竞争法的适用与完善》，孔祥俊著，法律出版社1998年5月第1版，第197页：“误导行为可以采取任何陈述方式……它只要求该陈述具有引人误解的效果就足够了。”第198页：“认定不正当竞争行为时，不以误导行为系出于恶意为必要。”
② 见《反不正当竞争法的适用与完善》，孔祥俊著，法律出版社1998年5月第1版，第300页。
