商业标识在地图展示的合规性简析
作者 | 徐彩曦 周静 张铮 阿里巴巴-高德集团 法务中心
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现代社会是一个高度依赖信息和符号的社会，商标、商号以及逐渐成为标识性符号的特有名称、包装装潢、企业标识、域名、生产厂家地址等，共同构成了一个复杂的多维的动态的识别系统。
符号发挥其价值的前提在于载体与信息的结合，商业标识作为传达商业来源主体的识别性符号，主要的价值不在于智力成果的创造，而是其在市场竞争中所传达的讯息。通过符号传达企业的信息，形成以商誉为核心的识别系统，商业标识的使用成为降低信息成本和交易成本的重要工具。
将商业标识在地图中予以展示，能够提升商业来源主体的识别效率，减少使用者的阅读时间，对于信息传达的高效性会有显著的提高。而作为电子地图数据或电子地图服务的提供方，是否有权利在地图数据中使用商业标识，笔者拟从如下角度进行合规分析。
一.基于测绘法在地图中展示商业标识的合规分析
测绘法所称测绘，是指对自然地理要素或者地表人工设施的形状、大小、空间位置及其属性等进行测定、采集、表述，以及对获取的数据、信息、成果进行处理和提供的活动。[1] 国家对从事测绘活动的单位实行测绘资质管理制度。[2] 因此，测绘是依法取得测绘资质的主体对“自然地理要素”和“地表人工设施”等现实世界中的地理空间要素，包括其形状、大小、空间位置、名称、标识、属性等，进行测定、采集、加工、编制，并基于不同的用途和目的最终以各类测绘成果的形式进行表述、展示或提供的一系列活动。
我们日常生活中最常接触到的测绘成果产品就是地图，尤其是随着近年来互联网的发展，导航电子地图、互联网地图等电子地图（下称“电子地图”）成为人们出行必不可少的工具。在电子地图所表达的诸多的地理空间要素中，兴趣点（Point of Interest，POI）可以说是地图产品的细胞，作为地图数据的最小要素，更新速度快，使用频率高，用户在电子地图中搜索和查看餐厅、加油站、学校等兴趣点的位置和距离，用户将兴趣点作为目的地规划出行路线、导航行车路线。因此在保证地图兴趣点数据准确、新鲜的前提下，如何用简洁、明了和易于识别的图文形式展示和表达客观存在的兴趣点，便于用户查找、识别和使用，成为电子地图的地图数据提供商和地图服务提供商（下称“图商”）努力的重要方向。
《地图管理条例》第九条规定，编制地图，应当选用最新的地图资料并及时补充或者更新，正确反映各要素的地理位置、形态、名称及相互关系，且内容符合地图使用目的。兴趣点作为重要的地图要素之一，对其进行编制和地图表达同样使用上述要求。首先，应当选用最新的地图资料并及时补充和更新，最新的地图资料一方面是要求保证兴趣点数据的时效性，及时跟进现实世界的动态变化，另一方面为准确、直观地表达地理空间要素也需要不断优化地图资料的表达和展示形态，例如文字、图形、标识、颜色、图层渲染、电子交互方式等。其次，正确的反映各要素的地理位置、形态、名称及相互关系，兴趣点的地理位置、属性、名称、相对位置等，均需要正确表达。最后，内容符合地图使用目的，即客观展示现实世界存在的空间地理要素，并服务于地图用户快速、便利查找和使用兴趣点的需求。
传统的纸质地图通过“坐标定位+名称描述”表达一个兴趣点的地理位置和名称，随着地理信息技术的不断发展、商业社会信息流通性和完善用户体验需求的不断提高，通过“坐标定位+文字描述+图形或文字标识”的方式基于用户不同的位置需求场景和图面渲染需求，动态展示兴趣点的位置、形态、名称和相互关系，已成为兴趣点在电子地图中常见的表达方式。例如，将餐厅表达为“某某餐厅+
”，超市表达为“ 某某超市+
”，采用的表达方式是“坐标定位+兴趣点名称+兴趣点属性类型标识”，而一些人们在日常生活中比较熟知和常用的兴趣点，采用“坐标定位+兴趣点名称+特定商业标识”的表达方式，例如星巴克咖啡馆表达为“ ”，甚至去掉文字名称只保留图形标识。这样更直观、易于识别地的表达兴趣点，有利于用户在地图中快速识别兴趣点并满足其查询信息、计算距离、规划路线、导航等多元化地图使用目的。
实际上，图形标识、文字标识、企业名称、商号、字号、商标等商业标识都可能成为电子地图中兴趣点的表达要素，并有其测绘法领域的合法性和以及符合现实生活需求和地图表达的合理性。具体举例而言，肯德基在北京有几百家门店，所有的门店招牌在现实世界中都是中文名字“肯德基”和英文名字“KFC”以及肯德基老爷爷标识，那么如何依据《地图管理条例》在电子地图中准确、直观的表达肯德基快餐店的地理位置、形态、名称及相互关系，满足人们使用地图的目的？场景一，查找当前位置附近的肯德基门店，为了在有限的屏幕图面和较小的比例尺下直观地显示附近多家肯德基门店的位置以及相对位置，百度地图和高德地图均只渲染展示了“肯德基老爷爷”标识，未展示兴趣点的名称和地址；场景二，查找开在北京市工人体育场附近的一家肯德基门店，通过搜索关键词“肯德基”或“KFC”加“工体”，在百度地图中找到 “肯德基（工体餐厅）”和地址“北京市朝阳区工体北路11-1号”，图面表达为“肯德基老爷爷”图形标识；在高德地图中，除了名字和地址的文字表达，图面表达为“肯德基（蓝桥店）”文字加“肯德基老爷爷”图形标识。所以，通过“肯德基老爷爷”图形标识、 “KFC”文字标识或“肯德基”文字标识在电子地图上对肯德基门店的表达，都是基于不同的地图渲染场景和用户需求场景，利用企业的商标、名称、商号、字号和商业标识（可能兼具多个属性）对其所属门店的名称、位置、形态和相互关系在电子地图中做出反映，且符合地图使用目的。
二.基于商标法在地图中展示商业标识的合规分析
商标法作为确权法，直接对于商业标识中的商标符号赋予权利属性。因此在对于商标符号这一商业标识进行展示进行合规分析前，首先需要厘定两组概念。即：商标与商标符号；商标符号在商标意义上使用与非商标意义上的使用。
商标是一种法定概念，商标权作为一种法定权利，需要基于商标客体而产生。根据《与贸易有关的知识产权协议》第15条之规定，“任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合都能构成商标”。由此，只有符号本身、商品或服务作为特定对象、来源作为实质性内含，这三个要素有机联系起来，才构成真正意义的商标。其价值和意义，更多的在于其后天在市场竞争中所传达的讯息。
商标符号，即是脱离商标对象及来源的符号本身，包括字母、文字、线条、颜色组合、声音、气味等等。之所以可能作为商标元素，这些符号本身往往携带着先天的意义，可以借助书面形式直观、准确、完整地表达。但符号的意义往往是不确定性的，可以有无限变化的可能，其原始意义随着人类的使用可以被无限的延伸。
商标符号在被使用人用于特定对象上用以标识来源后，以商标意义为公众所认知和接受。此时的商标符号便具有了双重意义，也就是我们前面所提到的先天符号意义以及后天的商业意义。那么同理，公众也可以对于这些符号赋予第三种甚至第四种意义，不同意义的使用可能分属不同的权利域，进入不同的法域管辖。如“苹果”作为电子设备商标是私权，但作为水果的名称则属于商标权人无权干预的公共认知。因此，进而需要厘清商标符号在商标意义上的使用与非商标意义上的使用。
在我国商标法中，商标的使用是指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为” 。商标法的这一定义包含了商标符号在商标意义上使用的三个基本要素：一是商标使用的营利性，即在商业活动中使用；二是商标的使用对象，即适用于商品或服务（《商标法》第4条第2款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标）；三是商标的功能，用于识别商品（或服务）来源的目的。然而随着互联网产业的发展和商品或服务营销方式的多元化，商标意义使用的三个要素面临越来越多的挑战。
首先，就商业活动中使用这一要素来说，对于非营利组织使用注册商标、互联网信息服务中使用商标，以及本文探讨的将商标用于地图展示这些领域的使用如何认定？商业活动需要怎样界定，是吸收世界知识产权组织《关于因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》对“商业活动”进行扩大解释为“可能产生商业影响”的活动，还是将“商业活动”做狭义解释限定在商业主体采购、销售及融资等营利行为？《关于因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》中采用“产生商业影响”标准，第3条对于构成“产生商业影响的使用”的要素做出了列举，需要考虑标志的使用者是否在成员国中从事经营活动、经营活动的程度和性质、商品或服务能否在成员国交付、标志的使用方式是否能与成员国进行交互联系以及该标志在成员国中的权利状况等多种要素进行综合判断。笔者认为，该建议于2001年颁布，在2013年《商标法》修订过程中，立法者仍以定义的方式，将“商标的使用”的界定仍限定于商业活动本身，则意味着从立法本意上并未采纳该标准。同时，回归到概念界定本身，产生商业影响的标准将使得这一定义具有很大的扩张性和不确定性，无论从地域还是从市场维度考量，都很难作为一个法律标准。
第二，就商标使用对象这一要素来说，“商品（或服务）、商品包装或者容器以及商品（或服务）交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动”如何界定同样存在不确定性。在传统的物理空间维度，商品或服务的展示渠道及方式具有局限性，对于商标侵权行为的列举及防御都具有很强的操作性。例如，仅通过印刷品展示商标情形下，《印刷业管理条例》第四章对于包装装潢印刷品的印刷进行了严格的限制，第26条规定，“印刷企业接受委托印刷注册商标标识的，应当验证商标注册人所在地县级工商行政管理部门签章的《商标注册证》复印件，并核查委托人提供的注册商标图样；接受注册商标被许可使用人委托，印刷注册商标标识的，印刷企业还应当验证注册商标使用许可合同。印刷企业应当保存其验证、核查的工商行政管理部门签章的《商标注册证》复印件、注册商标图样、注册商标使用许可合同复印件2年，以备查验。国家对注册商标标识的印刷另有规定的，印刷企业还应当遵守其规定。”而在互联网时代，信息传播并非通过印刷载体，商标符号的表现形式也不局限于包装装潢，还包括域名、超链接、关键词、源标签等。在《出版管理条例》及《网络出版服务管理规定》中对于商标的使用中，对于商标的使用并未进行明确。那么，上位法律《商标法》中对于互联网中使用形式无明确定义，下位法行政规章无规定时，是否可以回归“法无明文禁止即可为”的民法基本原则？笔者认为，显然是可以并且需要坚持的。
第三，就商标的功能这一要素来说，商标符号应用于识别商品（或服务）来源，那么将商标符号隐形使用进行展示的行为，是否作为识别功能？将商标符号作为搜索关键词、源标签、图像识别的样本图像，是否不构成商标意义上的使用？《关于因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》中并未采用显性使用标准，规定为无论是显性使用或是隐性使用，只要是产生商业影响的使用，都构成商标使用。而在我国，《互联网广告管理暂行办法》的征求意见稿第15条曾将“使用他人商标、企业名称作为付费搜索广告的关键词”的行为规定为不正当竞争行为，但在正式公布的规章中删除了该条内容。这表明对该问题尚存有争议，也意味着并非只有商标权人才能使用其商标作为付费搜索的关键词，使用他人商标作为付费搜索的关键词的行为不当然构成侵权，此点在其他搜索引擎服务商的竞价排名商业实践中也能得到体现。
商标符号在非商标意义上的使用，显然就是不具备商标意义上使用之要素的使用行为。非商标意义上的使用，是否可能构成商标侵权？本文认为，商标意义上的使用应为商标侵权的必要条件，商标侵权首先是一种商标使用行为，当商标使用行为符合法定条件，具有了混淆可能性的后果要件，这一行为方有可能被认定为商标侵权行为。从规范设计的角度而言，商标法是一种权利法，其将商标权作为一种法定财产权益进行保护，目的在于保护商标权人通过对商标的实际使用而积累的商誉及商业价值，保障消费者的知情权和选择权。商标法立法的出发点，在于鼓励和引导商标权人积极的行为，以授权性规范用肯定的方式设定各种权利。因此，当权利人适用商标法来对抗相对人时本身是具有很强的主动性的，而这因为权利人所享有的绝对权，在考虑法律适用时更需要对法域的外延进行控制。那么，非商标意义上的使用已经超出商标法法域，与商标权处于两个法律空间维度，不可能构成商标侵权。但本文同时需要补充的是，除商标法外，即使法益本身并未确权，对于特别应予以谴责的行为，仍可适用行为法如《反不正当竞争法》进行规范。
因此，回归到在地图上展示商标符号的合规分析，首先判断使用行为是否为商标意义上的使用。回溯本文第一部分的两个场景，一是在附近搜索情景下在地图界面中展示商标符号，二是在查询结果中的某一特定地点上展示商标符号。在前述场景中，展示商标符号的目的在于对其所属门店的名称、位置、形态和相互关系在电子地图中做出反映，方便用户更直观的认知。显然，该行为本身并不商业活动的属性。根据前文的论述，这种使用行为属于非商标意义上的使用，应该回归到测绘法或者根据行为的正当性进行评估。
如果展示行为本身是一种商业宣传性质的广告行为或者付费标注行为，那么这一行为便具有营利性，构成商标意义上的使用，应该在商标法法域进行评估。互联网地图服务商在商业活动中使用商标，应取得商标权人之授权，并验证注册商标使用许可合同，确保其展示的为经合法授权的注册商标。同时，在使用时，应遵守《商标法》第52、56、57条等规定，对于侵犯商标专用权之行为，应根据商标法第七章之规定处理。
三.“通知与删除”制度是否适用互联网电子地图服务领域
随着互联网在经济领域的发展，原地图的服务也开始互联网化。互联网电子地图的应用领域也从原来单一的功能拓展了其他的功能。例如：对某POI点的展示多样化，互联网电子地图更能符合现代人的应用的习惯，由此电子地图服务提供方的性质也发生了变化。
提及互联网服务商，简单的可以理解为内容提供商和非内容提供商。笔者将图商提供互联网上的电子地图服务属于提供互联网服务。当互联网电子地图展示POI信息时展示了商业标识，商业标识权利人通常采用利用“通知与删除”规则向图商展示商业标识权利。
我国《侵权责任法》第三十六条借鉴美国《数字千年版权法》(DMCA)中的“避风港”规则，规定了“通知—删除”制度。[3]
笔者结合地图服务商情况，认为适用“通知-删除”制度时应从以下几个角度考虑：
适用规则冲突需要多维度判断而不能采用“一刀切”原则
地图制作依据《测绘法》、《地图管理条例》对“自然地理要素”和“地表人工设施”给与表达。互联网地图对于“自然地理要素”和“地表人工设施”表达也同样依据《测绘法》、《地图管理条例》。因此，通过测绘方式对POI点上的商业标识通过地图进行展示有合法依据。
《侵权责任法》第36条赋予权利人的权利应用于民事权益。权利人主张商业标识的权益依据《侵权责任法》是有合法依据。在这样的情况下出现了法律适用的问题。在具体适用层面上看，《测绘法》的适用应优于《侵权责任法》的适用。因此当在地图展示的层面要结合商业标识的展示与地理要素的特点来选择适用的法律。从另外一个维度上分析，当图商展示商业标识的行为超出《测绘法》及《地图管理条例》的基础范畴时，也同时要考虑适用《侵权责任法》的有关规定。
2.图商在超出《测绘法》展示要素外的领域应受“通知-删除”制度的限制。
随着图商的互联网化，互联网地图逐步成为了类平台的场景。图商基于互联网地图的应用场景将更多信息及内容通过链接、本服务器展示等多种方式向不特定的用户提供服务。若赋予互联网地图服务商类似平台的身份，在网络环境下发生的涉嫌侵权的行为自然就要考虑到当身份重叠带来的问题。笔者认为当商业标识权利人的通知超出《测绘法》与《地图管理条例》所阐述要素之外的范畴。图商应当受到通知的规制。
3.商业标识权利人应在更严格的使用“通知-删除”制度。
因为在互联网地图服务领域中图商的身份的重叠，及为了必要的公共利益而需要私权给予让渡。商业标识权利人在向图商启动通知删除行为时应附有更好的告知义务。要杜绝权利人因利用通知删除规则为手段的渠道管理目的。例如：品牌商因建立线下销售渠道而产生授权行为，但被授权人超过授权期限而因自身回收成本考虑不对被授权人进行管理。反向通过向互联网地图服务商以通知删除的方式而限制展示，从而达到其品牌商管理渠道的目的。
总结，随着商业标识的使用 与 互联网地图服务商业务相互结合的领域越来越深入。双方之间的相互依赖会具有更密切的关系。在如何即从保护商业标识权属人的利益的同时又能使图商原有的职能不被降低，在未来还有更多的角度需要继续探讨与分析。
[1] 《测绘法》第二条。
[2] 《测绘法》第七条。
[3] 《中国人民共和国侵权责任法》第36条
