企业的知识产权新时代

作者 | 刘道臣  汉鼎联合知识产权

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今年是中国改革开放四十周年！改革开放四十年来，中国经济取得了举世瞩目的发展成果。中国知识产权法律制度既是中国改革开放的产物，又是中国经济发展的强大助力。同时，我们也不得不看到，中国经济发展模式主要体现在“中国制造”，各种弊端和困难日渐显现；这几年，无论从国家宏观调控还是从企业微观角度都面临从“中国制造”到“中国创造”模式的转型。也正是如此，中国政府提出了“大众创业，万众创新”的“双创”号召，广大企业面临新的挑战和机遇。在此背景下，企业如何深刻认识和充分运用知识产权成为新课题和新挑战。笔者结合多年知识产权专业服务经验，就企业如何解决这一课题和挑战提供一些梳理意见和建议，诚望助益广大企业用好知识产权，持续发展。

一、“中国创造”与知识产权

2018年是改革开放四十周年！1978年，中国拉开了改革开放的大幕，中国自此切入高速轨道，到2010年中国经济总量就超越日本成为仅次于美国的世界第二大经济体，中国经济发展取得了举世瞩目的成就。这个成就当然与中国四十年的改革开放密不可分。“改革”带来了社会主义市场经济体制的建立和发展，释放了中国潜在的巨量的生产力，中国各类企业在这个过程中逐步发展起来。“开放”带来了发达国家的资本、技术和管理，一大批跨国公司在中国投资设厂，中国的产能迅速提升。四十年的发展，中国已经成为“世界工厂”，“中国制造”一定程度上成为中国经济的国际标签。对照改革开放前的中国，“世界工厂”无疑是难以想象的发展成就，中国已经建立起相当完备的工业体系。

另一方面，“中国制造”这种模式所包含的弊端也渐渐显现，维系这种模式的诸多条件（如高消耗，高污染，低劳动力成本）越发难以为继。万众瞩目的“中兴事件”让国人痛心地认识到，“中国制造”正在和将要面临的竞争窘境，中国必须向“中国创造”转型。

问题是如何实现转型？笔者认为，完善和加强知识产权保护是关键路径。从世界范围看，众所周知，英国是工业革命的肇始国，用了不到一百的时间就实现了“日不落帝国”的神话。大家可能不熟悉的是，英国是专利法的发源国，1642年英国颁布了《垄断法》，现代意义上的专利法正式形成。正是因为专利法的制定和实施，大大刺激和推动了技术革新。瓦特在1776年发明改进型蒸汽机之际，英国的专利法已经比较完备，瓦特以其改进型蒸汽机获得了专利，实现了巨大商业利益。欧洲其他国的工业革命大抵也是如此，专利保护早于工业革命就建立了。我们熟知的诺贝尔奖创始人，他一生拥有350多项专利，诺贝尔奖金一定意义源于他的专利许可费。专利权是国家为鼓励发明而创造授予发明人一定期限的垄断权；市场经济条件下，垄断权会产生巨大的商业利益。因此，专利制度是经济发展和科技进步的杠杆。英国最早产生专利法和最早完成工业革命，二者之间具有不可否认的内在联系。

一定意义讲，中国四十年改革开放中建立起来的工业体系可谓是中国的“工业革命”。不过，由于历史原因，中国“工业革命”启动时已经处于相当落后状态，主要是引进西方现有技术为我所用的过程。在这个过程中，中国的知识产权制度所起的作用不如欧洲“工业革命”明显。这从中国知识产权立法上就可见一斑，中国第一部商标法、专利法和版权法分别颁布于1982年，1984年和1990年。而成为知识产权“口袋立法”的《反不正当竞争法》则迟至1993年才颁布。因此，中国的知识产权法与欧洲的知识产权作为工业革命杠杆的作用是不同的。个中原因是“中国制造”模式决定的。这样说可以能有些抽象，在案件层面可以比较清晰地感受到。笔者在2002年开始从事知识产权维权诉讼，那时候大量的知识产权维权案件的原告是外国企业，大约十年以后这种状况才发生转变。

“中国创造”模式与“中国制造”模式截然不同，前者需要原创性的科技成果和文艺作品为依托，特别是知识产权制度的支持和保护。中国近几年无论在国家立法、行政还是司法层面都体现了加强知识产权保护的决心和趋势，知识产权真正上升到国家战略高度。我国立法上有个“法定赔偿”的概念，即在原告缺少具体损失证据情况下，法院酌定赔偿的金额从50万以下增至现在的300万以下。如果原告有具体索赔证据，则赔偿金额上不封顶，几百万以上的案子现在已经屡见不鲜了。在U盾专利侵权案中，北京知识产权法院全额支持了原告4900万元的赔偿请求，并首次以计时收费方式支持了原告所主张的100万元律师费。律师费都支持到100万，这在几年前是无法想象的，因为大部分案件赔偿额（包含律师费）在30万以下。不仅如此，中国准备引入惩罚性赔偿金制度，让侵权人仅仅因为实施了侵权行为就承担赔偿金，彻底贯彻让侵权人“倾家荡产”的保护力度。

在此，我想提醒广大企业的是，对于上述知识产权保护力度的提高和加强，要有深刻的认识，特别是要从中国经济发展模式转型的高度去认识中国知识产权的功能，是向“中国创造”模式转型的必由之路，是满足中国经济自身发展规律的刚需。可以说，将来中国知识产权保护还会进一步加强，企业对此要有深刻的认识和准备。

二、知识产权将决定企业的兴衰存亡

“中国创造”模式是从经济发展宏观模式上讲的，该模式的实现也是一个长期演变的过程。从微观上看，这个过程就是企业如何适应“中国创造”模式的过程。笔者认为，“中国创造”模式下，知识产权将决定企业的兴衰存亡。

（一）知识产权本来就是企业核心竞争力的集中体现。

知识产权是个集合概念，包括专利权，商标权和著作权（版权）和商业秘密等各项基于创造性劳动产生的各类成果。其中，专利权属于工业产权，往往构成企业的核心技术，拥有某项专利往往意味着该企业一定程度上垄断了该专利产品的市场，其他企业未经授权不得进入专利产品的市场。因此，专利往往会成为企业的核心技术。申请专利的前提条件是向社会公开技术方案，那些不公开的技术方案，就是企业专有技术，或称技术秘密，大家比较熟悉的技术诀窍（“know-how”）就属于技术秘密的范围。像美国的可口可乐公司，其配方至今不公开，一个配方“打遍天下”。企业核心技术优势莫过于此。

商标是一种标志权，是区分商品/服务来源的标志，商标本身不一定是创造性劳动的成果，但商标的价值是企业经营的集中体现。不管企业的核心技术和管理运营有多厉害，商标是一个企业经营状况的历史积淀，是一个企业市场地位的集中体现。没有品牌力量，企业的核心竞争力无从谈起。

著作权（与“版权”同义），是作者基于文艺创作作品产生的身份权和财产权，对文艺创作类企业，著作权就是企业产品本身，如影视公司，图书出版公司，版权是他们的核心竞争力所在。不仅如此，世界大部分国家都采用了美国的做法，将软件作品纳入著作权保护范围，这使得著作权与互联网时代的IT行业紧密连接。互联网时代的明显特点是几乎所有企业的运营都需要软件支持，是否拥有自己的原创软件变得日益重要。如果说大数据是“金矿”，那么产生这些数据的软件则是“金矿”的入口。

因此，知识产权自身属性决定了知识产权是企业核心竞争力的集中体现，企业赖以取得市场竞争优势的主要方面在知识产权。

（二）企业需要破除“中国制造”模式下知识产权假象。

或有人会问，与西方发达国家相比，中国知识产权保护相对较弱，中国经济不也是飞速发展了几十年吗？ 很多企业发展不错，也未见有多重视知识产权？笔者认为，这是“中国制造”模式的一种假象，是暂时现象，不代表知识产权发展的客观规律。事实上中国经济和中国企业已经开始品尝不重视知识产权的苦果。

中国制造业快速发展的典型模式是引进设备和生产线，直接进行生产，借此中国企业逐渐掌握了越来越多的外来先进技术。笔者接触很多中国企业包括外商投资企业引进设备的协议，协议除了约定买卖事宜，还会包括知识产权授权的内容。中国企业引进技术的主要载体其实是进口设备，在知识产权方面主要是授权使用。因此，一般意义上讲，中国企业创造和运用知识产权长期不占主流，造成了知识产权“不过如此”的假象。特别是，中国改革开放初期，外商企业处于“蜜月期”，中国整体经济体量还不是很大，在中国市场，外国企业的知识产权作为一种垄断权更多地表现为法律上或者事实上的许可使用。这种模式下，中国很快在很多领域都成了世界产量第一，但我们的技术并不是世界第一，中国企业在知识产权方面更多不是权利人而是许可使用人。

事实上，中国制造的模式在爆发巨大产能的同时已经埋藏了知识产权的危机，因为有一点非常重要，外国企业不会把最好的技术给中国企业。一旦中外企业发生冲突，或者发生更大范围的经济冲突，比如目前的中美贸易战，知识产权方面短板很快让我们陷入被动，“中兴事件”就是明证。因此，企业必须破除中国制造模式造成的假象，深入认识知识产权的本来面目，对知识产权重新定位。唯如此，企业才能适应中国创造模式带来的问题和挑战。

（三）知识产权不再是锦上添花，而将关乎企业生死。

以专利为例，虽然中国企业对专利申请越来越重视了，但笔者发现企业基于保护产品申请专利的情况并不普遍，甚至仅占少数。企业申请专利还有更多其他动机，如获取高新技术企业资格、提高企业形象、争取政府补贴和奖励，有利于融资等，这些动机其实都是专利的副产品，但大量企业当成了主要产品。这也解释了为何中国近五年专利申请和授权量世界第一，而实际科技水平远未世界第一的状况。换句话说，中国企业对专利功能的定位还停留在“锦上添花”的层面，并未把专利作为保护市场的法律工具来使用，而这才是专利的真正基石。如果这样下去，中国经济发展的模式必然还是“中国制造”而出路维艰。

笔者认为，专利的任何附带价值，必然要以专利的垄断性价值为基础，否则再多的专利只会产生专利泡沫而最终沦为专利垃圾。笔者在代理案件中发现，企业在维权过程中发现，其申请的专利起不到保护产品或者方法的作用，其自己生产的专利产品与其专利都存在很大差异，结果导致明明是仿冒产品却脱离了专利的保护范围。笔者每年都会遇到这样的案例。细究原因，笔者发现除了撰写原因外，企业在申请专利时并没有考虑太多保护市场的需要，所申请的专利技术方案自然没有实际用途了。也许这种做法在“中国制造”模式下也许有些实际效用，但它与“中国创造”模式格格不入，必须加以摈弃，否则这些企业将因为缺少核心技术而难以运营下去。总之，知识产权将在“中国创造”模式下恢复其本来面目和应有效果。

三、知识产权从“维权时代”进入“运营时代”

如上所述，国内外的经济形势决定了中国经济必须转向“中国创造”，为此国家在立法、行政和司法方面逐步提高了知识产权保护力度，这意味着知识产权侵权成本将空前提高。一方面，这将有利于权利人维权；另一方面，侵权案件将减少，最终导致维权案件也会减少。不少朋友到美国去，常常听到导游说：在美国如果你买到假货，“恭喜你发财了”。美国法律对知识产权侵权打击非常严厉，侵权人轻则破产，重则入狱。这也说明，美国的知识产权侵权案件并不多，尤其是简单仿冒的侵权更是少见。美国法院时常做出巨额知识产权侵权判决，但相对美国庞大的经济体量而言，此类案例并不多见。由此，在美国知识产权运营的规模远大于维权的规模。甚至，美国很多大公司一定意义就是个知识产权运营公司。像美国苹果公司，其产品全部委托加工，自身持有主要是品牌，专利技术等知识产权，说她是个知识产权运营公司一点也不为过。

美国的一些情况对中国企业知识产权状态具有重要启示，在一定程度上中国企业将由“维权时代”向“运营时代”过渡。所谓“维权时代”，特征在于知识产权主要实现的是排他性权利或者禁止性权利，即要求侵权人停止生产、销售等侵权行为，保护其权利不受侵害。根据中国现行的知识产权侵权“填平式”赔偿制度，维权案件的原告不过是拿回了本属于自己的权利收益，其实并未实现真正的盈利。实际案例中，由于维权诉讼周期长，变数大，取证难等因素，权利人往往是“赔本赚吆喝”。尽管如此，仍有很多企业宁肯赔钱也要发动维权诉讼，其目的还是在于禁止侵权行为继续发生。笔者认为，中国知识产权目前的阶段仍然主要处于“维权时代”，但“运营时代”正在到来。

所谓“运营时代”就是知识产权越来越以无形财产的形式得以通过转让、许可等运营方式直接实现收益。从世界范围看，知识产权运营比较成熟发达的国家基本都是知识产权保护比较严密和完善的国家。随着知识产权保护力度的加强，中国企业的知识产权运营已见端倪。如，现在各大视频网站、音乐网站由原来免费播放为主变成现在的以收费播放为主，越来越多的网民也愿意付费欣赏，版权运营越发常态化。笔者也发现中国现在已经有不少新创企业想走“苹果”路线，只做产品设计和研发，通过控制专利和其他知识产权实现企业收益，这中带有很强的知识产权运营元素。所谓创新型企业，其主要特点无疑是创造和运营知识产权，进入知识产权的“运营时代”。

四、合理选择知识产权管理和运营模式

既然运营越发成为实现知识产权收益的主要方式，企业有必要了解和掌握知识产权的基本管理和运营方式，并根据自身特点和需要合理选择。需要说明的是，知识产权“管理”和“运营”并无明显界限，只是侧重点不同：前者侧重权利的形成和维护；后者侧重权利的获益和“变现”。有的企业侧重管理，有的企业侧重运营。管理一般是运营的基础，运营是管理的目的。企业作为最基本的市场经济主体，个体情况千差万别，笔者试选取如下类型，梳理其相应的知识产权管理和运营模式，以资企业参考。

（一）新创公司的知识产权管理和运营

中国经济转型期，虽然很多企业经营陷入困境，但也涌现了大量新创公司。新创公司的基本特点是企业投入大，产出少或者没有产出，市场压力大，企业的重点往往是如何实现营收平衡和盈利。新创公司由于营收压力，容易忽视知识产权方面的投入，而这恰恰是笔者重点提示的。

第一、既然新创公司主要处在投入期，应该考虑到知识产权投入。知识产权作为一种无形资产，不是凭空形成的，需要资金和人力方面的投入。申请专利，注册商标，登记版权都是需要投入和成本的，否则知识产权何以产生，把知识产权都作为商业秘密保护风险巨大。知识产权投入有个规律，越早投入成本越低，效益越大。比如，商标注册，注册一件商标成本目前也就是几百元。新创公司在注册企业字号时就要考虑把企业字号（企业核心品牌）注册为商标，不能获得商标注册的字号和品牌是没有前途的。如果注册晚了，比如企业发展不错，有了一定的知名度，转而想起注册商标了，这时候企业会发现自己的字号已经成为别人的注册商标了，要想把自己的字号获得商标注册成本很大，而且很多时候即使想付出成本也无法得到。在这方面，笔者前几年参与过一个惨痛的案例。一家准备做电视节目运营的公司，投资和团队都已经到位，租赁了很大的办公场所，准备运营一家民间电视台。结果电视台落地出现了一个问题，电视台原来起的名字叫“时代卫视”。经查，“时代”这两字是上海一家国企的商标，该企业在卫视领域有运营，这个名称无法落地。如果落地必须改名，但投资方很喜欢这个名字，如果改名就撤资。那时笔者被邀请参与解决这个问题。显然，那个问题无法解决，那家电视台最终不了了之，很是可惜。

专利也是一样，不少企业急于推出自己的新产品，早展览和销售出去了，然后想起申请专利保护了，结果因为产品早销售出去了，很可能因为法律上构成“使用公开”不具备新颖性从而无法获得专利授权了，新产品成为公共产品，谁都可以生产，企业前期的研发投入大打折扣。

商标和专利由于依申请而获权，新创企业要特别注意在商标和专利方面进行必要的投入，为企业核心竞争力做好铺垫，以后的运营才可能事半功倍。

第二、新创公司的知识产权方略。新创公司在知识产权方面要有多大投入，取决于该公司的知识产权方略。所谓知识产权方略是指确定知识产权在企业运营中的地位和基本运用方式。虽然知识产权非常重要，但对于不同的企业具体方略差别很大。对于高科技新创公司，专利布局是重中之重，专利申请和技术保密是企业核心，这就是知识产权基本方略。对于生产类的企业，专利的地位又有所不同，事实上只要就获得生产所需的专利授权（如果有）就基本可以了，这也是一种方略。再比如，现在大量涌现的教育培训机构企业，这些企业涉及的主要知识产权是著作权问题，如原创课件和授权使用课件如何管理、保护和使用，这就是设计知识产权方略。做大数据的公司，就数据来源，是购买许可，或者自行“爬取”，数据是直接使用还是间接使用，这也是知识产权方略。确定了知识产权方略，如何控制投入就比较清楚了。但不论企业的情况如何，品牌投入是肯定要进行的，这可以说通用的知识产权方略。

（二）中大型企业的知识产权管理和运营

一般而言，中大型企业往往都是经营比较成功的企业，具有一定或者稳定的市场地位，在知识产权方面形成了一定的积淀。如何管理和运营知识产权，笔者认为应注意如下几个方面的问题。

第一、  商标方面延展注册和防止抢注。中大型企业的商标特别是核心品牌一般具有了一定的知名度，有的已经是业内名牌或者驰名品牌。中国商标秉行注册才保护的原则，保护范围限于注册的类别和商品。虽然驰名商标可以获得跨类保护，但构成驰名商标的条件很高，实际操作中可控性很弱。因此，对于中大规模企业，要注意根据企业业务拓展及时在拟拓展领域增加商标注册。因为中大型企业容易认为“已经有商标了”，这个问题容易忽略。这也是为什么笔者要强调知识产权管理和运营的原因之一。另一方面，由于我国商标制度还不够完善以及诚信水平缺失，商标抢注问题一直比较严重。商标抢注的目标往往就是具有一定知名度的中大型企业的未注册类别的商标。考虑到防止抢注，企业在商标注册方面应当具有一定前瞻性，在企业经营范围延展计划确定时就要考虑增加相应的商标注册。同时，中大型企业对自己品牌相同和相近似的商标注册要进行监控，发现不利于己的注册可以采取法律措施，阻止他人抢注得逞。

第二、  专利收益最大化。中大型企业往往拥有很多专利，并持续挖掘申请新的专利，专利其实是一条持续延展的生产线。专利权是有保护期的，发明专利20年，实用新型和外观设计10年。而实际上，技术更新周期往往短于专利保护周期，这就出现了一个结果：企业的很多专利其实已经失去实际价值。专利有效的前提是专利权每年要缴纳年费，这对企业其实是不小的成本。因此，中大型企业必须对专利进行有效的管理和运营。对于毫无实用价值的专利，可以考虑放弃缴纳年费，节省成本；对于对企业自身价值不大，但对其他企业有价值的专利，可以考虑把专利转让出去；对于核心专利，要考虑如何进行强化，比如把更多的技术细节作为相关提出新的申请，从而尽可能形成一个“专利池”；等等。既然专利是一种资产，其管理存在一个利益最大化的问题。每个企业可以量身定制自己的专利管理和运营的目标。

（三）版权类企业的知识产权管理和运营

版权类企业主要涉及文化教育出版等运营文艺类产品和服务等企业。版权的管理与专利和商标不同，版权自作品完成完成之日产生，保护期限长（个人版权是作者生前+50年；企业版权为50年），这决定了版权的管理和运营更具复杂性。在此，笔者特别提示如下：

第一、权属是版权管理的基础。前文提及，商标权和专利权因申请获得，有法定格式的商标注册证书和专利证书，因此这两类知识产权权属问题相对较小。虽然每年商标和专利权属纠纷案件还是会有一些，但从管理角度这两类权利的权属问题几乎可以忽略不计。版权因为缺少这样的法定形式，时间长了，某件作品到底出自何人之手往往难以确定。在知识产权侵权案件中，版权案件原告的败诉率要高于另两类知识产权。不仅如此，版权几乎没有地域性，凡是《伯尔尼公约》成员国（目前已经176个，覆盖大部分国家）均相互保护各成员国的版权。这就意味着，外国人的版权作品在中国也依法受到保护。获得版权保护的前提就是先证明作品的作者是谁，也就是先确定权属。既然权属如此重要与复杂，版权类企业自然需要在版权权属这个环节上入手进行版权管理和运营。

第二、“授权线”是版权管理的关键。版权由于保护时间长，保护地域广，其流转也往往经历很多环节，把版权授权这条线管理好是重中之重。特别是，当企业使用他人作品时，一定要梳理清楚授权线路，直至追溯到真正的著作权人。笔者代理过不少因授权瑕疵引发的版权侵权案例，即不少企业在自己的作品中使用了他人的作品，所使用的作品也经过他人授权和付费，但授权方并不具备合法的授权资格，导致授权无效。

企业作为版权人的，要理清企业和创作员工之间的版权归属关系，并尽量通过痕迹管理把员工职务作品固化下来，即留下必要的证据来证明员工职务作品是如何产生和交付乃至留存的。

五、如何利用知识产权专业机构及其资源

大部分企业都需要进行知识产权管理和运营，而知识产权具有很强的专业性，企业应该了解和利用各类专业机构，为提高知识产权管理和运营水平寻求专业支持。随着国家对知识产权事业的逐年重视，以及知识产权服务需求的不断上升，知识产权专业服务机构不断涌现，从不同角度和领域为企业提供专业服务。笔者在此简单梳理如下：

（一）代理类机构：大部分企业对代理类机构比较熟悉，主要是各类知识产权代理公司及部分律师事务所。笔者发现，有不少新创公司为了节省成本，往往自己撰写和申请专利，这个做法不值得提倡。虽然这些新创公司的技术人员很专业，但撰写专利申请文献包含很多专业元素，自己撰写的申请文件虽然也可以获得授权，但常常留下隐患，给维权带来隐患。

（二）维权机构：主要是律师事务所和部分代理公司。诉讼类维权案件目前多由律师事务所代理，其他维权案件如行政打假，投诉等律师事务所和代理公司均可以进行。

（三）培训机构：目前有不少培训机构组织专业资源针对各类知识产权热点进行培训，企业可以根据自身情况选择参加。也可以自行选择培训机构或者专业人士为企业做培训。

（四）知识产权研究机构：主要高校的知识产权研究机构和民间成立的知识产权研究院，这些机构对一些前沿性的知识产权问题进行关注和研究，也可以接受企业委托进行了专题研究，并把研究结果提供给企业。

（五）知识产权数据服务机构：今年来出现不少专业的知识产权数据机构，在专利数据服务方面尤其活跃。这些机构推出的数据产品和服务，企业可以直接使用，对知识产权管理和运营具有重要工具价值。

企业自身情况千差万别，可以结合实际接入合适的专业机构和专业资源。规模小的新创公司可以考虑把知识产权管理和运营外包给专业机构；规模大的企业自然要建立自己的知识产权管理和运营部门，部门不足之处再寻求专业机构服务。在专业分工高度发达的今天，笔者相信各类知识产权专业服务机构在企业的管理和运营中将起到更大作用。