商标性使用、商标的使用，还在傻傻分不清吗？

作者 | 尚雅琼 南京知识律师事务所

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（本文2021字，阅读约需4分钟）

日前，一位同事同笔者交流了一件非常有意思的案件。游戏作品名称与他人注册商标近似，法院以侵犯商标权判决，同时在判决中没有对是否构成商标性使用作出任何说理。后面和很多商标法同行聊到这个案子，又在百度上随便查阅了些论文，原来真的有很多人认为商标性使用这事没啥可聊的。（惊讶加白眼表情）

商标性使用、商标的使用究竟是个啥？

商标的使用在商标法中有明确规定，根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标法规定的商标的使用与商标性使用是同一个概念，就是指将与商标相同或近似的标识使用在各类方式上，发挥了识别商品来源的作用。

但是在司法实践中，人们常说的商标的使用往往并不是商标法规定的这种狭义的使用，而是包括了没有构成商标性使用的使用，具体有没有作为商标使用而是作为作品名称使用、非商业性使用、合理使用。

所以，很多人认为没有区分商标性使用与商标的使用的理由无外乎是因为此时的商标的使用就是狭义的商标的使用。而认为有区分价值的就是在于商标的使用是广义的商标的使用。

产生这种问题的根源在于商标法长期的法律实践习惯。笔者在实务中更喜欢用商标性使用指代构成了商标法规定的使用，有些人喜欢用商标法意义上的商标使用。商标的使用更多的是做广义使用，就是你使用了与注册商标相同近似的商标，至于是不是构成了商标法规定的使用得去判断。

所以，解决方法要么修法、要么规范措辞。

什么样的使用行为可以认为构成了商标性使用？

商标的功能在于识别商品来源，所以是否构成商标性使用的判断标准，一是使用的是与商标相同或近似的，二是使用产生了识别商品来源的功能。

前一阵大热的金阿欢诉江苏广电“非常勿扰”商标案，最核心的争议焦点就在于江苏广电使用“非常勿扰”的方式究竟是在使用电视节目名称还是作为商标使用。这类问题同样在笔者开篇说到的案例里出现了，那个案例涉及的是涉案商标使用方式是游戏作品名称的使用还是作为商标使用。

在“非诚勿扰”案中，法院认为江苏广电使用并非仅仅为概括具体电视节目内容进行的描述性使用，而是反复、多次、大量的在电视、官网、招商广告、宣传活动中使用，已经超出了对节目名称的描述性使用，具备了识别商品来源的功能，属于商标性使用。

商标的合理使用又是个啥？

在TRIPS中有关于商标权的有限例外的规定，也就是我国商标法中的商标的合理使用。商标的合理使用是指在一定条件下使用了他人的注册商标，但是却不会产生侵权的效果。合理使用包括描述性使用与指示性使用。描述性使用是指使用他人商标是对自己商品的描述。指示性使用是指为指明商品的种类而使用他人的商标。

商标的合理使用的产生是一种在商标权人的私权利与大众公益的一种平衡。商标权是一种垄断性权利，除了使用权以外还有禁用权。与商标相同或近似的标识是不允许被作为商标使用的，然而与商标相同或近似的表达是不应该被禁止的。比如某注册商标是“金圭”，就无法禁止他人在商品描述中使用“金硅”，因为金硅本身是对产品原材料的描述。

因此，笔者认为商标的合理使用属于非商标性使用，不会产生商标侵权责任。

非商标性使用是啥？

上面说商标的合理使用是非商标性使用，那么什么是非商标性使用呢？商标性使用画了个圈，圈外的都属于非商标性使用。

首先商标的合理使用因为没有产生识别来源的效果，故而属于非商标性使用。

其次，尽管使用了与商标相同或近似的表达，但是不是作为商标使用，而是作为作品名称、企业名称使用的，也属于非商标性使用。随着实务中案例的增多，这一认定非常重要，这样可以避免某些有自己一套产生保护规定的权利被商标法保护了。比如字号权利。字号是企业名称的核心部分，他的产生是通过行政登记，他的保护是通过反不正当竞争法。如果某主体在产品上使用了与他人商标相同或近似的文字，但是使用方式是作为企业名称使用的，那么应当适用反不正当竞争法。这一点也通过2013年新修订的商标法第五十八条得到了印证。

很多人认为这种认定没有必要，那必然会导致商标法的无限扩大，保护的不仅仅是商标权利，还会把手伸到其他权利中去。

最后，非商业性使用，也不构成商标性使用。这个问题在定牌加工商标侵权认定中有重要作用。未进入商业流通领域的使用也不能产生识别来源作用，自然也不构成商标性使用。

笔者自己的总结就是这样，当然很多时候笔者无法否定某些人的与笔者不同的观点，那是因为目前商标法以及商标法司法领域对于“商标的使用”、“商标性使用”、“商标法意义上的使用”完全没有统一性规定。

简单说吧，笔者的观点是：商标的使用>商标性使用=商标法意义上的使用，商标的使用=商标性使用+非商标性使用。

有些人的观点是：商标的使用=商标性使用=商标法意义上的使用。

但是请注意，不管你用什么词汇表达，只有发挥了识别来源功能的使用才可能会产生商标侵权责任！