特稿 | 知识产权出资的风险分析与实务建议

作者 | 庞正忠 孙一 邓弘  北京金诚同达律师事务所

编辑 | 布鲁斯

【摘要】

随着国家创新强国战略的推进，科创企业数量日渐增多。科创企业在设立和发展阶段，经常使用作为无形资产的知识产权作价入股。知识产权价值本身具有复杂性、模糊性和易变性，使得知识产权出资对于出资人和接受出资的企业均具有较大的潜在风险，尤其是对于接受出资的企业，其承受了更多的法律风险和商业风险，包括：出资知识产权缺乏适格性、知识产权价值评估不实、隐性知识产权出资、出资知识产权的权利瑕疵、出资知识产权的价值贬损等。对于监管机构而言，由于知识产权与现金出资相比具有特殊性，在企业申报上市时，审核机构也会重点关注知识产权出资问题。

【关键词】 

知识产权出资、风险分析、实务建议

一、知识产权出资的理论基础

近年来，国家不断加大鼓励科技创新、促进科技成果转化的政策力度。其中，科创企业在设立和发展阶段，使用作为无形资产的知识产权作价入股，将知识产权与企业的资金、人员等有形生产要素相结合，可以有效促进知识产权的转化运用，实现知识产权价值的最大化。

根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十七条的规定，股东可以用知识产权等可以用货币估价并可以依法转让的财产作价出资，对作为出资的非货币财产应当评估作价，不得高估或者低估作价。因此，理论上具有可转让的财产性质的知识产权都可以用来出资，对于科创企业而言，常见的知识产权出资标的包括专利、商标、计算机软件著作权、非专利技术等。

知识产权出资的基本流程一般包括如下步骤：（1）第一步：股东按照有关规定，做出同意知识产权出资的决议。对于准备成立的公司，股东按照有关法律规定共同签署公司章程，约定彼此出资额和出资方式。对于已经成立的公司，股东按照有关法律规定和公司章程形成同意增资的决议，如有需要，则应当修改公司章程。（2）第二步：知识产权所有权人委托进行过备案的资产评估机构对知识产权进行评估作价。（3）第三步：对拟出资的知识产权进行权利变更，出资人将知识产权权利转让给公司。（4）第四步：根据已经出具的资产评估报告，进行注册资本出资审验，并出具验资报告。（5）第五步：办理工商、税务等变更登记，完成注册资本实缴变更登记备案。

目前在实务中，我国的企业法律制度及知识产权法律制度对知识产权出资的规定较为原则和笼统，而知识产权价值本身具有复杂性、模糊性和易变性，使得知识产权出资对于出资人和接受出资的企业均具有较大的潜在风险。对于出资人来说，知识产权出资往往会使其失去对知识产权的控制权，其投资收益完全取决于企业的经营状况。对于接受出资的企业而言，其承受了更多的法律风险和商业风险，包括：出资知识产权缺乏适格性、知识产权价值评估不实、隐性知识产权出资、出资知识产权的权利瑕疵、出资知识产权的价值贬损等。同时，对于监管机构来说，由于知识产权与现金出资相比具有特殊性，在企业申报上市时，审核机构也会重点关注知识产权出资问题。针对以上问题，本文将结合知识产权出资纠纷案例与企业上市过程中审核机构的相关问询情况，探究知识产权出资风险的成因，并提出对应的实务建议。

二、常见的知识产权出资风险分析及实务建议

（一）出资知识产权缺乏适格性

公司法对于知识产权出资的适格性具有原则性规定，即“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，基于此，适合出资的知识产权应当具备确定性、现存性、评价可能性和独立转让可能性。

公司需要注意的是，出资的知识产权必须确保出资人拥有完全、合法、有效的相关知识产权权利。知识产权本身已无效、被撤销或到期终止的，不应用于出资。另外，存在争议的知识产权不宜用于出资，即公司需要调查是否存在第三人正在请求宣告该知识产权无效、指控知识产权权利人侵犯其在先权利、或请求确认该项知识产权权属等情况。

公司法第二十七条没有限定知识产权出资的权利种类，因此从法律上讲，所有权出资和使用权出资都是可以的。在无锡先迪德宝电子有限公司与金德成专利实施许可合同纠纷一案中[1]，金德成作为专利所有权人，先将专利使用权作价出资给九鼎公司，之后又与先迪德宝公司签订了专利独占许可使用协议。金德成起诉先迪德宝公司按照协议支付专利使用费，先迪德宝公司主张该独占许可使用协议不具备法律效力，因金德成已将其涉案专利使用权作价投入到九鼎公司，因此金德成无权许可他人使用涉案专利。本案中，江苏高院认为，在以知识产权出资入股时，可以用权利的整体出资或是使用权出资；如以权利的整体转让出资，则出资人只对其知识产权享有股权，不再享有处分权，不能再将该知识产权转让或许可给其他人。而如果仅以知识产权的使用权出资，则出资人对该知识产权仍享有最终处分权，在不违反出资协议的情况下，出资人可以自己使用或许可给其他人使用该知识产权。所以，本案专利独占许可使用协议具有法律效力。

为了避免出资知识产权的适格性风险，公司在接受知识产权出资的时候，应当尽量选择所有权而不是使用权。在前述案例的情形中，如果专利权人以使用权出资，其依然可以将该技术许可给其他人使用，可能会对公司经营造成不利影响。同时公司对该财产权利并不拥有事实上的完全的处分权，仅享有一定期限和范围内的使用权，若出资人收回使用权，也会对公司生产经营造成不利影响。

（二）出资知识产权缺乏实益性

以保护公司整体利益为基本出发点，出资知识产权在具备上述适格性“四要件”之外，还应该具备实际有益性（实益性），即出资知识产权应该是公司实际经营所需要的，能为公司带来实际的经济收益。实务中，在股权清晰的要求下，审核机构会重点关注用于出资的知识产权是否产生了预期的经济效益，出资过程是否合法合规，审核机构也会经常要求发行人说明有关知识产权和目前产品的关系，有关知识产权的研发过程等。

在康希诺（688185）的案例中[2]，四位出资人准备以三项专有技术出资，但之后四位出资人的三项专有技术被替换成一项专有技术。监管机构对三项技术变更为一项技术出资的原因进行了问询。发行人解释其将三项技术合并为一项技术主要是基于成本和时间考虑，准确计量出三项专有技术的价值需要耗费较长的工作时间及工作成本，难以在注资资本出资期限届满前完成出资。按照当时的评估结果，该专有技术评估价值为670万元，发行人于上市前夕又进行了追溯性评估，认为其当时价值为1233.47万元，不构成出资不实。由此可见，在知识产权出资过程中标的发生了异常的变化后，在上市问询过程中很可能会受到审核机构的重点关注，需要准备好相应证据进行解释。

如果发行人认为其知识产权出资的评估程序、估值方式、权利归属等存在潜在风险时，也可以选择以货币资金对知识产权出资进行置换。在奥精医疗（688613）的案例中[3]，因用于出资的两项非专利技术投入公司后未能如期发挥预期的经济效益，为进一步保护公司的利益，董事会作出决议，同意相关股东将非专利技术出资变更为货币出资，出资人重新投入了出资置换款，且两项技术仍归公司所有。但审核机构依旧在审核过程中问询了上述置换出资是否符合相关规定，是否涉及出资不实及后续的出资补足过程，发行人详细解释了增资和置换过程的合法性以应对审核机构的问询。可以看出，即使进行了置换出资，审核机构也可能对知识产权出资是否构成出资不实进行问询，因此要严格按照无形资产的流程，对无形资产进行定价评估，并履行相关手续。

对此，公司接受知识产权出资时，应该要求股东出资的知识产权具有实益性，为公司生产经营所必需，能为公司带来经济效益。当然，这种“必需性”的要求不能过于狭隘，只要是对公司经营目的和经营需要有较大匹配可能性的都可以视为符合“必需性”要求。实务中引入“实益性”的考虑，主要是防止公司的控制人通过不正当行为控制公司接受缺乏实益性的知识产权出资，损害公司及其他股东的利益。同时，建议公司在上市前对不能满足实益性的知识产权进行置换出资，以避免出资不实的风险。

（三）出资知识产权价值评估不实

《公司法》第二十七条规定：对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。基于此，知识产权出资必须进行评估作价，以满足资本真实原则的基本要求。评估的准确性直接影响着股东和债权人的利益，如果估值高于实际价值，会造成公司资本缩水，股东股权被稀释，公司的清偿能力降低，债权人利益受损；如果估值低于实际价值，会损害出资人股东的利益。为保证价值评估的客观性和准确性，通常要求由独立的专业资产评估机构依据公认的评估规则进行评估。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（以下简称《公司法解释三》）的第九条规定：出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

在《中华人民共和国证券法》取消审计评估机构的证券从业资格管理，改为备案管理的背景下，建议受资公司选择进行过相应备案且具备证券服务经验的专业机构进行出资知识产权的评估。由于知识产权价值的影响因素十分复杂，包括权利类型、权属形式、经济寿命、使用情况、市场预期性等，即便是专业的资产评估机构也很难保证其预测性评价能够做到完全科学公正。因此，知识产权评估不实的情况大量存在。但是，价值评估作为知识产权出资的必经程序，在实践中是不能回避的。在秦少勇与江阴华飞稀土金属矿有限公司等上诉案中[4]，债务人公司曾经进行过知识产权出资，债权人律师举报了进行知识产权评估的机构，北京市财政局认定该评估机构未履行现场调查程序、使用不合理的评估假设、未对被评估单位的经营条件和生产能力进行调查了解、未分析营业收入、营业成本和净利润的可预测性，出具重大遗漏评估报告，法院也因此认定出资不实。由此可见，虽然知识产权评估的结果可能无法做到非常精准，但是知识产权评估的相关程序必须要履行。

在上市过程中，各方均非常重视出资知识产权评估报告的审核，如果发行人认为出资时的评估报告存在瑕疵，一般也会重新聘请评估机构进行复核评估。例如在韬略生物（已问询，尚未上市）的案例中[5]，出资人通过其控制的其他公司对韬略生物实施过两次专有技术出资，出资时都进行过评估，在上市前夕又聘请其他评估公司进行了复核评估。在康希诺（688185）的案例中[2]，发行人也在上市之前对无形资产出资进行了复核评估。

对于知识产权价值评估问题，建议公司在接受知识产权出资的时候，聘请进行过相应备案且具备证券服务经验的专业机构进行评估，同时要严格督促评估机构按照公认的评估规则进行评估，履行相关调查程序，否则评估结果可能会不被法院认可。如果公司在上市过程中认为之前所做的知识产权评估报告可能存在瑕疵，应当重新聘请其他评估公司进行复核评估，以避免出资不实的风险。

（四）隐性知识产权出资

隐形知识产权出资，是指股东与公司达成协议，在公司设立或增资时，先以现金形式向公司进行出资，然后将自己的知识产权转让许可给公司，转让许可的价款与缴纳股金相当；或者先将知识产权转让或许可给公司，以转让许可的价款作为股金对公司进行出资。究其实质，股东均通过“现金出资+知识产权交易”两个行为完成了知识产权出资。实务中，公司和股东采用这种隐性知识产权出资的方式，既可以规避法律或公司登记部门对知识产权出资形式的限制，又能够规避法定的知识产权价值评估程序和责任，还能最大限度的保护公司的商业秘密不向社会公示。但是，这种方式逃避了知识产权出资的强制性法律规定，违反了股东平等原则，往往会给公司和其它股东利益造成损害，这种情形也会受到审核机构的重点问询。

在新益昌（688383）的案例中[6]，出资人首先以870.4万元的现金投资新益昌，之后出资人将为新益昌研发并拥有所有权的计算机软件著作权转让给新益昌，双方协商定价为870.4万元，该无形资产定价与出资人现金增资价格相同。审核机构要求新益昌说明，出资人先向新益昌现金增资后，新益昌以同等资金收购出资人计算机软件的原因，是否实质上构成了知识产权出资，是否构成抽逃出资。发行人认为，由于出资人的出资为现金增资，无需履行评估手续，而之后的计算机软件著作权进行了资产评估，评估值为880万元，因此不存在抽逃出资的问题。

由此可以看出，即使先进行现金增资，之后再收购同一出资人的无形资产，也不能绕开知识产权出资的流程，依然要对无形资产进行评估定价。审核机构很可能认为其实质上构成了知识产权出资，并要求提供评估手续。如果用于出资的知识产权存在问题，那么可能构成抽逃出资，而不是单纯的改变出资方式。在江苏欧瑞防爆电气有限公司与姜斌损害公司利益责任纠纷案中[7]，出资人用作出资的知识产权所有权本就属于公司，依然用所谓改变出资方式的手段，使用公司财产购买本就属于公司的知识产权，法院认定该行为属于抽逃出资，应当承担相应责任。

对此，公司应当避免采用隐性知识产权出资的方式。因为这种方式依然需要对知识产权进行作价评估，不进行评估依然可能构成抽逃出资。在条件允许的情况下，直接选择知识产权出资，而不是隐性知识产权出资对公司而言是风险更低的行为。

（五）出资知识产权的权利瑕疵

在出资履行阶段，受资公司面临的最大风险就是出资人交付的知识产权自身存在品质缺陷或存在权利瑕疵，以及出资人在约定的出资期限内怠于转让出资标的。实务中，围绕出资知识产权的权利瑕疵纠纷最多，相应的审核机构的审核力度也最大。很多知识产权出资的出资人具备研究机构的科研履历，或其它公司的研发工作或兼职经历，他们进行知识产权出资的标的，就无法避免可能涉及职务发明的问题。根据证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》，申报企业需要满足“股权清晰”的要求，审核机构往往会要求发行人充分论证其股东用于出资的知识产权是否属于职务发明，是否存在纠纷或潜在纠纷，若企业不能对此进行合理论证，则发行人就面临因出资不实的风险。

在神州细胞（688520）的案例中[8]，出资人在公司设立时以货币形式进行了出资，之后以非专利技术置换其在公司的货币出资。审核机构要求发行人补充说明实际控制人完整的任职履历，是否曾在北京协和医学院任职，是否为职务发明。发行人说明了出资人在北京协和医学院的任职经历属于非正式编制的兼职职务，从未成立正式劳动人事关系，也未曾领取报酬，因此出资的知识产权不属于职务发明。由此可见，知识产权出资的出资人有其他兼职并不罕见，只要能够证明其知识产权不属于职务发明，就不会对公司申报上市产生实质性影响。

在韬略生物（已问询，尚未上市）的案例中[5]，出资人通过其控制的其他公司对韬略生物实施过两次专有技术出资。审核机构要求发行人说明，用于增资的专有技术的具体情况及形成过程，相关技术与出资人配偶及其前任职单位的关系。在本案例中，出资人的配偶也是公司股东，同时也在相关领域有研究经历，因此受到了审核及机构的关注。发行人详细介绍了各专有技术内容，与当前技术的关系，同时对出资人配偶的工作经历进行了介绍，说明其从事的研究领域与出资人不同，出资人配偶作为发明人的其他专利与韬略生物产品无关，由于出资人配偶并未参与用于出资的专有技术的研发工作，不属于专有技术的发明人，因此出资人配偶的前任职单位也与专有技术无关。在知识产权出资的出资人近亲属也在公司任职，或者也有相关领域研究经历的时候，近亲属是否参与了知识产权的研发，是否涉及知识产权权属问题也会收到审核机构的关注。

在华昊中天（已问询，尚未上市）的案例中[9]，出资人以两项专利向华昊中天进行了增资，上述两项专利申请时，出资人正在华昊中天处任职，审核机构要求发行人说明上述专利未作为出资人在华昊中天任职时的职务发明的原因和合理性。发行人解释称，在专利研发期间，华昊中天因研发资金有限和公司发展定位等因素，没有开展上述两项专利在内的其他研发活动。上述两项专利是出资人基于个人意愿和个人知识积累获得的开拓性研究结果，同时出资人未利用华昊中天的原材料或实验设备，两项专利申请过程中的所有费用在转让至华昊中天前均由出资人支付，因此，出资人增资所用专利不属于职务发明。本案例中，用于出资的知识产权权属更引人注意，出资人在公司任职，如果不能证明其与公司无关，则会有被认为是职务发明，进而构成出资不实的风险。

为了避免出资知识产权的权利瑕疵带来的风险，出资人应当对于自己在各个企业或者研究机构的工作内容进行存档，妥善保管劳动合同和相关证明，必要时还需要确认配偶、近亲属和关联方的情况，对于归属于自己的技术，要确保不利用其他机构的物质条件；相对应的，公司在接受知识产权出资前，要对出资人的研究经历进行详细调查，确保其无形资产不属于职务发明，不存在潜在风险。

（六）出资知识产权的价值贬损

对于出资知识产权的正常市场价值变动，属于公司资本固有的风险，应当由公司承担。《公司法解释三》第十五条规定：出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。

由于出资股东过错或者公司经营管理不当等认为因素导致的出资知识产权在公司的运营中发生价值贬损或灭失，属于公司资本的非正常贬值，会严重损害公司和债权人利益。实务中，通常包括如下情况：出资知识产权未能获得预期授权，出资知识产权提前失权（被依法撤销或宣布无效），出资人再次处分出资知识产权，出资知识产权难以成功商业化。

在没有约定的情况下，知识产权在出资后被宣告无效，如果无法证明出资人出资时有恶意，则出资人不需要承担相应责任。最高人民法院在青海威德生物技术有限公司、北京威德生物科技有限公司公司增资纠纷再审审查与审判监督程序中[10]也明确了，注册商标或者专利被宣告无效，对宣告无效前已经履行的商标或者专利转让不具有追溯力，除非证明权利人存在主观恶意，因此出资人不需要补足出资。与之类似的，在张虎明、中船重工(西安)东仪环保科技有限公司股东出资纠纷一案中[11]，出资人以知识产权出资，但是该知识产权无法实现规模化和商业化，不具备实际价值，其他股东认为该出资人应当补足出资。法院认为知识产权出资是经过原告在内的其他股东同意的，也进行了知识产权评估和验资，符合法律规定，出资人已经全面履行出资义务。

因此，公司在接受知识产权出资时，应当与出资人明确约定知识产权贬损后是否需要补足出资，要求出资人保证知识产权可以维持有效并且能够商业化，否则需要以现金履行出资义务，或者增加其他限制条件。

三、结  语

知识产权出资给科创企业和掌握核心技术的个人提供了良好的发展机会。但是在把握时代机遇的同时，出资人与受资公司也要注意出资标的和出资流程是否合法合规，是否满足审核机构对于股权清晰的要求，以此更好地运用知识产权资本，让公司走上更为健康的发展道路。同时，科创企业在享受知识产权出资带来的机遇的同时，也要对股东负责，切实保障投资者的利益，真正使用知识产权提升公司竞争力，而不是在巨大的法律风险下将知识产权作为抽逃出资的工具。在接受知识产权出资时，出资知识产权缺乏适格性、知识产权价值评估不实、隐性知识产权出资、出资知识产权的权利瑕疵、出资知识产权的价值贬损等风险高发领域值得公司的重点关注。

参考文献

[1] 无锡先迪德宝电子有限公司与金德成专利实施许可合同纠纷一案二审判决书，(2008)苏民三终字第0136号.

[2] 关于康希诺生物股份公司首次公开发行股票并在科创板上市的补充法律意见书（一），http://static.sse.com.cn/stock/information/c/202003/4d99ad1c60af404da4da01a630d61e8a.pdf.

[3] 关于奥精医疗科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市的补充法律意见书（一），http://static.sse.com.cn/stock/information/c/202009/c73e6392b1a3433fae7f8e49cbd4283d.pdf.

[4] 秦少勇、江阴华飞稀土金属矿有限公司等民事二审民事判决书，(2021)苏02民终6539号.

[5] 关于苏州韬略生物科技股份有限公司首次公开发行 A 股股票并在科创板上市之补充法律意见书（一），http://static.sse.com.cn/stock/information/c/202208/8160ad26989d44619906f7eca907096f.pdf.

[6] 关于深圳新益昌科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市的补充法律意见书（三），http://static.sse.com.cn/stock/information/c/202011/e28e8eff99ce4dc78dbe13c4477143fd.pdf.

[7] 江苏欧瑞防爆电气有限公司与姜斌损害公司利益责任纠纷二审民事判决书，(2017)苏06民终974号.

[8] 关于北京神州细胞生物技术集团股份公司首次公开发行股票并在科创板上市的补充法律意见书（二），http://static.sse.com.cn/stock/information/c/201911/dac23c5c6c324c09b0871a27d35e29e5.pdf.

[9] 关于北京华昊中天生物医药股份有限公司首次公开发行A股股票并在科创板上市的补充法律意见书（一），http://static.sse.com.cn/stock/information/c/202301/623f9d52b8474c4094500d71f4aeab90.pdf.

[10] 青海威德生物技术有限公司、北京威德生物科技有限公司公司增资纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，(2020)最高法民申4578号.

[11] 张虎明、中船重工(西安)东仪环保科技有限公司股东出资纠纷民事一审民事判决书，(2021)陕0103民初6345号.

（图片来源 | 网络）