广告中宣称取得境外专利违反广告法吗？

作者 | 黄璞琳 江西省抚州市人大常委会法工委

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1994年《广告法》第十一条、2015年《广告法》第十二条均规定：“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。”“未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。”“禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。”

有人认为，《广告法》前述规定并未限定为中国专利，因此，虽未取得中国专利权，但取得境外专利权的，可以在商业广告中如实宣传其取得境外专利权，只要如实标明境外专利号、专利种类及授予专利权的国别地域即可。如，在广告中如实宣传“美国发明专利、专利号****”之类的，不违反我国《广告法》。

笔者认为，我国《广告法》前述条款要求标注的专利信息，是指取得中国专利权的信息，不包括取得境外专利权的信息；所规定的“专利权、专利号”，是指由我国国务院专利行政部门依法授予的专利权及相关专利号；所规定的“专利种类”，则是指中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利。在中国境内发布的商业广告中，宣称取得境外专利的，只要未依法取得中国专利权、未标明中国专利号及专利种类，即使如实标明了境外专利号、专利种类及授予专利权的国别地域，也属于违反2015年《广告法》第十二条第一款规定的违法广告。理由如下：

其一，从法理上讲，专利权具有地域性。专利权是国家专利主管部门依据专利法授予发明创造人或者合法申请人对某项发明创造在法定期间内所享有的专有权利。一国授予的专利权，仅在该国地域内有效，在其他国家没有法律效力。某项技术取得境外专利，在中国境内不具有专利法上的意义，也不能体现在中国境内具有技术上的新颖性、创造性和实用性。 

其二，在我国法律体系上，我国立法中规定的“专利权”，都是指我国国务院专利行政部门依法授予的专利权。我国《专利法》第三条第一款规定，国务院专利行政部门统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。该法第三十九条、第四十条进一步明确，发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权自专利公告之日起生效。1986年《民法通则》第九十五条也是规定，公民、法人依法取得的专利权受法律保护。最高人民法院1988年印发的《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第137条第二款，也曾明确规定“转让专利权应当由国家专利局登记并公告”。这些应当能说明，我国立法所称“专利权”，都是指我国国务院专利行政部门依法授予的专利权。

其三，从我国《广告法》立法本意来看，其所规定的“专利权、专利号”，就是指由我国国务院专利行政部门依法授予的专利权及相关专利号。由时任全国人大常委会法工委副主任的郞胜主编、法律出版社2015年8月出版的《中华人民共和国广告法释义》，就新《广告法》第十二条进行学理释义时，也是指出：“所谓专利权，是指依照专利法的规定，专利权人对其所获得专利的发明创造，在法定期限内享有的独占权或专有权。”“专利号既体现国家对专利权的确认，也体现国家对专利的管理。强调广告应当标明专利号，……便于消费者查验该专利的真实性、新颖性、创造性、实用性，避免不必要的专利权纠纷。”“我国对专利权采取注册取得制度，……需要向国家专利行政部门提出专利申请，经审查没有发现驳回理由的，方可授予专利权。”

其四，从我国专利法律法规来看，在我国境内标注专利标识，是标注国家知识产权局授予专利权的专利号等。根据我国《专利法》第十七条第二款、《专利法实施细则》第八十三条第一款，以及国家知识产权局2012年《专利标识标注办法》第五条第一款之规定，专利权人在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识的，应当按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明，即应当标明的内容包括：（一）采用中文标明专利权的类别，例如中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利；（二）国家知识产权局授予专利权的专利号。