关键词隐性使用行为的司法裁判研究

作者 | 姜润  北京高文律师事务所

编辑 | 布鲁斯

一、关键词隐性使用的表现形式

关键词隐性使用，是指广告主在搜索引擎后台将商业标识或热搜词汇等设置为搜索关键词，当网络用户在前端搜索框中输入该关键词进行搜索时，设置或使用该关键词的广告主的名称、介绍、应用、链接等出现在搜索结果列表页面（通常在内容尾部标明“广告[1]”字样）、跳转页面或弹窗广告之中，而关键词及其所属的权利主体则无法被直接感知到。

二、关键词隐性使用的法律适用

通常来讲，作为关键词的商业标识或热搜词汇包括注册商标、未注册驰名商标、商品或服务名称、企业名称或字号、域名，以及其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的商业标识等，故适用法律主要包括《商标法》和《反不正当竞争法》。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>》若干问题的解释（2022）》（以下简称《竞争法司法解释》）第一条明确规定了这两部法律的适用原则，即商标法优于反不正当竞争法、反不正当竞争法第二章优于反不正当竞争法第二条。显然，与关键词隐性使用相关的商业标识或热搜词汇若是注册商标、未注册的驰名商标，则主要受《商标法》规制[2]，反之则主要受《反不正当竞争法》规制。

（一）

关键词为注册商标、未注册驰名商标时的《商标法》规制

1. 商标性使用

根据《商标法》第五十七条规定，判断注册商标、未注册的驰名商标等关键词隐性使用行为是否构成商标侵权，重点是看该使用行为是否构成商标性使用。而根据《商标法》第四十八条规定，判断商标性使用的核心是看使用效果上是否能够起到识别商品来源的作用。

2. 用户感知

大多数法院认为，在关键词隐性使用行为中，由于前端搜索结果列表及跳转页面、弹窗广告中均不显示注册商标或未注册的驰名商标的文字或图形，既不能被用户感知，也不能起到识别商品来源的作用，因此并不构成商标性使用，也不构成商标侵权。笔者认为，虽然网络用户在前端搜索结果中无法用肉眼直观地看到相关文字或图形，但搜索引擎好比网络用户的“第三只眼”，其在技术上依赖于爬虫机器人。关键词隐性使用行为通过欺骗爬虫机器人的方式来干预“第三只眼”的搜索结果，从而间接误导了依赖于搜索结果的网络用户。所以，在搜索引擎技术不断发展的今天，裁判者不能单纯以外观或肉眼的直观视角来笼统地认定是否构成“感知”并在此基础上简单地判断是否构成商标性使用、是否构成混淆或误认等，而是应当综合全案事实、证据与侵权情节进行裁判。

（二）

关键词为其他商业标识时的《反不正当竞争法》规制

如前所述，对于注册商标或未注册的驰名商标之外的其他商业标识等关键词隐性使用行为，主要应当适用《反不正当竞争法》进行规制，具体条款就是《反不正当竞争法》第二条和第六条。而根据法律适用原则，第六条关于“混淆误认”的具体条款又应当优先于第二条关于“竞争关系、竞争行为、损害、诚信原则、商业道德”等原则条款进行适用。笔者尝试在关键词隐性使用的维度下对这些概念进行逐一分析。

1. 第六条：混淆与误认

根据《反不正当竞争法》第六条规定，经营者擅自使用他人有一定影响的商业标识的行为，在达到“混淆”或“误认”的程度时会被认定构成不正当竞争。

但何为竞争法意义上的混淆与误认？《竞争法司法解释》第十二条作出了明确规定。但是由于实务案情复杂，各地法院关于“混淆”“误认”的裁判观点也大相径庭，存在两级分化：在新会江裕诉爱普生有关“映美”关键词隐性使用不正当竞争纠纷一案（以下简称“映美”案），北京知识产权法院和北京高院虽然认定该行为构成不正当竞争，但却不认可其构成混淆、误认。前者二审认为并无混淆发生，亦未影响自然搜索结果；[3]后者再审认为在搜索引擎竞价排名过程中，作为关键词出现的商标标志所发挥的商品来源识别作品并未受到影响，且爱普生公司的推广链接及后续跳转的网页中并未出现新会江裕公司的商标标志，相关公众不会对商品来源产生混淆、误认。[4]此外，在鸿云软件诉同创蓝天、百度网讯有关“www.720think.com”关键词隐性使用不正当竞争纠纷一案（以下简称“www.720think.com”案）中，上海浦东新区法院认为，在被告链接处于搜索页面最下方（原告公司的官方网站呈现在搜索结果的首位）的情况下，已经保证了权利人的网址对于消费者的可见性，相关公众在施以一般注意力的情况下，不会导致将原告与被告发生产品来源混淆或二者存在特定联系的混淆，不构成《反不正当竞争法》第六条的混淆规定。[5]在海亮诉荣怀有关“海亮”“海亮教育”等商标权侵权及不正当竞争纠纷一案（以下简称“海亮”案）中，浙江省高级人民法院、最高人民法院也认为，荣怀方虽然通过竞价排名使自身网站置于易为用户关注到的靠前位置，但并未妨碍权海亮方信息的展示，也未导致相关公众混淆误认等损害后果。……随着搜索引擎行业的发展及其盈利模式的成熟，搜索网站的竞价排名现象已越来越为一般的网络用户搜知晓……相关公众并不会因此就混淆服务来源或认为两者存在关联，而是会根据两者分别提供的信息和服务，进行理性的比较和选择。[6]但是，在快手公司诉万兴科技有关“快影”关键词隐性使用不正当竞争纠纷一案（以下简称“快影”案）中，深圳市南山区法院、深圳市中院则一致认为，万兴科技的商品名称为“万兴喵影”，却在后台设置关键词“快影”，其目的难为正当；虽然搜索结果页面标注“广告”，但因“快影”与“万兴喵影”均为视频剪辑应用，容易导致相关公众认为两个APP服务来源或APP经营主体之间存在特定关系、造成混淆，从而扰乱市场秩序，故构成不正当竞争。[7]

综上，我们发现，个案中法院在判断关键词隐性使用行为是否构成混淆、误认时，通常是全案要素进行综合判断，被纳入考量的因素包括：被诉网站在搜索结果列表中出现的位置、跳转网页中是否出现诉争关键词、搜索结果是否可以保证权利人信息对消费者的可见性、商业标识本身的知名度、影响力、保护范围及其所发挥的商品来源识别作用是否受到影响、“广告”或“推广链接”等标示是否足以区分来源、行为人的行为目的是否正当、一般公众的注意能力和辨识能力等。

2. 第二条：竞争关系

《反不正当竞争法》没有对竞争关系进行定义，但是《竞争法司法解释》第二条关于“其他经营者”的解释中包含了“竞争关系”的内涵，即竞争关系是指经营者之间存在的可能争夺交易机会、损害竞争优势等关系。

那么，竞争关系是关键词隐性使用等不正当竞争行为的构成要件吗？对此，司法实践同样存在两种观点：在前述“映美”案中，北京市海淀区法院、北京市高院[8]均在认定行为构成不正当竞争之前认定了原告与被告之间的竞争关系，而最高法院也在畅想公司诉中源公司、中盛公司“畅想软件”案[9]中作出了同样的认定。但在关于腾讯微信平台生态系统不正当竞争纠纷中，杭州铁路运输法院则认为，判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。换言之，竞争关系既不应作为不正当竞争行为的构成要件，亦不是反不正当竞争法的适用条件，只是具有原告资格意义。[10]杭州市中级人民法院在二审中对此观点予以维持并进一步认为，平台搭建者与平台经营性用户虽然没有直接的竞争关系，但平台经营者如果实施反不正当竞争法所禁止的行为，同样可对平台本身和使用平台的个人消费者造成权益损害，因此，反不正当竞争法的着眼点不应当仅局限于具有直接竞争关系的主体之间，而是应当聚焦于“竞争性利益”的保护。[11]

笔者认为，上述核心分歧在于怎样理解判决书语境中的“竞争关系”。杭州铁路运输法院在一审判决书语境中所谓的“竞争关系”是狭义的竞争关系，即直接竞争关系（同业竞争关系），其被包含于后半句提到的“竞争原则（笔者注：即广义的竞争关系）和原告资格意义”之中，而杭州市中级人民法院在二审判决书语境中所谓的“竞争性利益”则是广义的竞争关系，包括直接竞争关系（同业竞争关系）和间接竞争关系（非同业竞争关系）。而间接竞争关系（非同业竞争关系）亦受反不正当竞争法规制的论点，早在最高人民法院2015年发布的第45号指导案例[12]中得以体现。在该案中，最高人民法院经审理后认为，根据1993年《反不正当竞争法》第二条有关经营者的规定，经营者的确定并不要求原、被告属同一行业或服务类别。虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但是联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为，与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系。

在笔者看来，由于《反不正当竞争法》的立法目的并未着眼于“竞争关系”，而是强调“为了…公平竞争，制止不正当竞争行为”，因此应当采纳“广义竞争关系”的概念，将与“竞争性利益”相关的可能争夺交易机会、损害竞争优势等关系全部纳入“竞争关系”的考量范围，这样不但可以与《竞争法司法解释》第二条相吻合，而且可以引导裁判者将裁判重心放到对竞争行为的判断上，毕竟对“行为”的判断才是个案审查的重点和落脚点。

3. 第二条：竞争行为与竞争性损害

《反不正当竞争法》及其司法解释没有对竞争行为和竞争性损害下定义。笔者在部分裁判文书中找到了一些论述：无论是传统商业领域，还是互联网商业领域，任何竞争行为在相当程度上均可被认为是对商业机会的竞争。是否争夺了其他经营者的商业机会，并非判断正当性（与否）的决定因素。[13]市场竞争的本质即交易机会或者竞争优势的争夺。在竞争中必然会造成一方利益的损害。竞争行为即使造成了竞争性损害，也并不意味着该行为就当然具有不正当性。[14]

我们知道，关键词隐性使用是一种民事侵权纠纷，对其是否救济、如何救济也应当秉持民法“无损害则无救济”的侵权救济原则。竞争行为必然造成竞争性损害，但是由于竞争行为本身并不包括“正当”与否的法律评价，所以竞争性损害是否超越了“不计琐细原则[15]”的规制范围，是否超越了一般不予赔偿的“纯粹经济损失[16]”的范畴，是否达到了必须用民法侵权救济方法进行救济的程度等，则直接影响和决定着对竞争行为“正当”与否的法律评价结果。不正当竞争的根本，就在于对于他人商誉的实质或者潜在的损害。[17]

笔者经过检索案例发现，虽然裁判角度各异，但是大多数法院均认为关键词隐性使用行为对原告造成了实际损害，且这种损害达到了必须用民法进行救济的程度，例如：（1）给原告的商业信誉造成不利影响：最高人民法院在第45号指导案例[18]中认为，被告利用了原告搜索引擎的优势，诱使网络用户点击无关的弹窗广告，影响了百度网讯向网络用户提供付费搜索服务与推广服务。该行为既没有征得百度网讯同意，又违背了使用其互联网接入服务用户的意志，容易导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度网讯所为，会使上网用户对百度公司提供服务的评价降低，对百度网讯的商业信誉产生不利影响，损害了百度网讯的合法权益。（2）损害原告的消费者资源：在前述“快影”案中，深圳市南山区法院认为被诉行为使得网络用户被吸引到万兴科的网站以及相关产品中，使得万兴科技获得流量以及交易机会的增加，进而获得收益，并损害了快手公司的消费者资源。[19]（3）降低原告的竞争优势：在前述“映美”案中，北京市高级人民法院在认为爱普生公司的被诉行为势必使爱普生公司借助网络用户对新会江裕公司及其产品的认知而得到自己网站得以访问几率提高的利益，进而挤占了新会江裕公司的市场利益，降低了其竞争优势。[20]（4）导致原告失去潜在的商业交易机会：在前述“畅想软件”案中，最高人民法院认为被诉行为极有可能吸引相关公众的注意力，诱导相关公众去点击被告公司的网站，增加该网站的点击量，从而给该中源公司、中晟公司带来潜在的商业交易机会，也使畅想公司失去了潜在的商业交易机会，损害畅想公司的利益。[21]（5）最高人民法院在（2022）最高法民再131号民事再审判决书中则更加全面地从互联网商业模式下消费者的注意力与网络流量、竞争机会和竞争优势的争夺、对网络用户的信息干扰和搜索成本、互联网竞争秩序、消费者权益和社会公共利益等角度认为被诉行为造成了实际损害。

当然，也有少数法院持有相反观点，在前述“海亮”案中，浙江省高级人民法院认为关键词隐性使用情况下所谓的交易机会虽然是一种可能受到反不正当竞争法保护的利益，但并非一种法定权利……荣怀方虽然通过竞价排名使自身网站置于易为用户关注到的靠前位置，但并未妨碍权海亮方信息的展示，也未导致相关公众混淆误认等损害后果。[22]

笔者认为，竞争法主要起源于侵权法[23]，但又不同于侵权法。竞争法的立法目的中包含了“促进发展”“鼓励竞争”的内涵，故相较于侵权法而言，竞争法对竞争行为的法律评价应当更加谦抑、包容和开放，否则动辄诉讼，将引发诉讼大爆炸，导致整个社会不得安宁。虽然上述法院在个案的裁判观点存在差异，但我们也有理由相信，个案在裁判结论上的差异绝非取决于某一项或某几项因素，而是源于个案行为和侵权情节的差异，正如最高人民法院在“海亮”案中阐明的裁判思路那样，“（个案）竞争行为的正当与否，还需要从该行为对市场竞争秩序、消费者权益及其他市场主体利益的影响等方面进行考量作出综合评价。”[24]

4. 第二条：诚实信用和商业道德

《竞争法司法解释》第三条规定，对“商业道德”进行了解释和说明。在前述“映美”案、“畅想软件”案、“海亮”案中，一审、二审、再审法院及最高法院均适用1993年《反不正当竞争法》（以下简称“旧法”）或2019年《反不正当竞争法》（以下简称“新法”）第二条规定，认为被诉关键词隐性使用行为违反了诚信原则和公认的商业道德，具有可责性，应给予明确的否定性评价。但上海浦东新区法院在“www.720think.com”案中却认为具有一定概率性的交易机会的损害并不当然获得法律保护，且在开放的竞争环境下隐性关键词的使用方式符合现代销售和合法竞争的精神，该竞争行为并不违反诚实信用原则和公认的商业道德，并因此驳回原告的全部诉讼请求。

笔者认为，出现这种差异的本质原因仍在于案件事实和情节的差异。在“www.720think.com”案中，虽然被告实施了关键词隐性使用行为，但原告信息呈现在搜索结果列表的首位，而被告的推广链接则处于搜索结果的最下方，被告人为干预后的搜索结果排名甚至不如自然搜索结果的排名，根据“不计琐细原则”，这样的行为即便对原告造成损害，损害程度也是微乎其微，基本可以忽略不计，更达不到诚信原则或商业道德的规制层面，自然也就不构成不正当竞争。

（三）

新法第二条和第六条的适用困惑

笔者经过类案检索后发现，在旧法适用期间，法院对关键词隐性使用行为一般直接适用第二条，很少适用第五条的具体规定。但是到了新法尤其是《竞争法司法解释》出台之后，更多法院则直接援引新法第六条的具体规定，例如“快影”案一审、二审判决书，“海亮”案二审判决书等，但也有个别法院仍适用第二条规制，例如“海亮”案再审判决书。

1. 新法、旧法的适用差异

为何同一行为在新法、旧法的具体适用上会有如此差异？笔者认为原因有二：其一，旧法时期的案件类型和裁判理念都不够细分，所以只要是旧法第二章的具体规定中未明确提及的行为，均被放入第二条中进行规制。其二，旧法第五条关于“知名”“特有”的规定相对笼统、模糊，且无明确的司法解释进行指引，原告举证相对困难，被法院支持的概率也不大，因此主张适用第五条的诉讼请求本身较少。

2. 新法之下第二条和第六条的适用差异

如果说，因为新法、旧法的内容差异导致法条适用存在不同结论尚且可以被理解的话，那么为何在新法及《竞争法司法解释》关于“反不正当竞争法第二章优于反不正当竞争法第二条”司法解释出台之后，对于关键词隐性使用行为的法律评价仍然存在第二条和第六条适用上的不同呢？笔者认为，这关系到如何理解《竞争法司法解释》第一条的问题。

第一种理解：总则之下的第二条，在“应然”和“实然”层面上都应当对分则之下的第六条进行“统领”和“补充”。举例说明：如果一项竞争行为在“应然”层面符合第六条的适用情形，但在“实然”层面上又不满足第六条的构成要件时，则依然可以再适用第二条进行补充性规制——相当于法律要对某项竞争行为进行穷尽性的、围堵式的的规制。

第二种理解：第二条隶属于总则，第六条隶属于分则，虽然二者有先后适用顺序，却是各司其职的“并列”关系。这种“并列”体现在“应然”层面的适用情形的区分，而非“实然”层面的递进式规制。举例说明：如果一项竞争行为在“应然”层面不符合第六条的适用情形却符合第二条的适用情形，则直接适用第二条进行规制；但如果一项行为在“应然”层面符合第六条的适用情形，却在“实然”层面上不能满足第六条的构成要件时，也不能再“退而求其次”地再适用第二条进行补充规制。

笔者赞同第二种理解，理由在于：特别法优于一般法、特别规定优于一般规定的法律适用原则，本质上是在“应然”层面上对不同的行为类型区分不同的法律适用规则。换句话说，法院在“应然”层面为某一行为找到适用的法律依据之后，就应当在该项法律依据的框架之内来判断“实然”行为是否符合“应然”的构成要件，如符合则支持诉讼请求并判定法律责任；如不符合则应当驳回诉讼请求，此时如果还允许裁判者跳出“应然”的法律适用依据再去“穷尽”和“围堵”——即无论如何也得找到一条规则让“实然”行为完全符合“应然”的全部构成要件，进而支持诉讼请求的话，何时才能是尽头？又如何保证效率和公平？而如果没有退而求其次的法律规定时，岂不是要陷入两难境地？

3. “海亮”案再审论证思路评析

最高人民法院在“海亮”案再审判决书[25] 中认为，荣怀方（的行为）是将他人“商业标识”设置为关键词隐性使用竞价排名行为，同时法院亦认为“反不正当竞争法第六至十二条所列举的具体不正当竞争行为方式难以涵盖的时候，应当以（第二条）是否违背了诚实信用原则和商业道德准则为标准，依法作出判定”。既如此，本案关于“商业标识”是否混淆误认的判断，在“应然”层面归属于反不正当竞争法第六条所列举的具体不正当竞争行为，法院应当在第六条法律规定的框架内对荣怀方的行为在“实然”层面是否符合第六条的构成要件进行评价，如荣怀方的行为符合“商业标识”混淆误认的构成要件，则成立不正当竞争，反之则不成立不正当竞争，驳回海亮方的此部分诉讼请求即可。但从本案判决书的内容来看，法院虽然认为荣怀方将他人“商业标识”设置为关键词隐性使用竞价排名的行为不构成第六条混淆误认，但却话锋一转重新寻找并适用了新法第二条对荣怀方的行为进行二次审查、二次规制并最终认定成立不正当竞争。这样的论证思路，即是典型的补充性的、穷尽性的、围堵式的规制，就好比注册商标的指示性使用（善意、合理、客观地使用）行为，虽然按照特别法优于一般法的法律适用原则，在《商标法》意义上不构成商标侵权行为，却依然会被《反不正当竞争法》二次收纳并进行二次审查、二次规制并最终被认定成立不正当竞争一样，不能在逻辑上完成自洽，值得深入探讨。（完）

注释

[1] 根据2023年5月1日施行的《互联网广告管理办法》（2023年2月25日国家市场监督管理总局令第72号公布）第九条第二款明确规定，对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索结果明显区分。

[2] 特殊情况是，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，足以引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的，法院可以直接依照《反不正当竞争法》第六条第四项予以认定。详见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>》若干问题的解释（2022）》第十三条第二项规定。

[3] （案例）详见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1753号判决书。

[4] （案例）详见北京市高级人民法院（2018）京民再177号民事判决书。

[5] （案例）详见上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初3814号民事判决书。

[6] （案例）详见最高人民法院（2022）最高法民再131号民事判决书。

[7] （案例）详见深圳市南山区人民法院（2022）粤0305民初9304号民事判决书、（2022）粤03民终30169号民事判决书。

[8] （案例）详见北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第28242号民事判决书、北京市高级人民法院（2018）京民再 177 号民事判决书。

[9] （案例）详见最高人民法院（2015）民申字第3340号民事裁定书。

[10] （案例）详见杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初1020号民事判决书。

[11] （案例）详见杭州市中级人民法院（2019）浙01民终9556号民事判决书。

[12] （案例）详见最高人民法院2015年发布的第45号指导案例——在百度搜索关键词过程中强行弹窗无关广告不正当竞争纠纷案。

[13] （案例）详见北京知识产权法院（2015）京知民终字第 1753 号民事判决书。

[14] （案例）详见最高人民法院（2022）最高法民再131号民事判决书。

[15] “不计琐细原则”，是指法律不关心或者留意非常细微、琐碎之事的原则。用通俗的话讲，法律不应该去处理或解决那些鸡毛蒜皮的小事。“不计琐细原则”免除了轻微侵害他人权利者的责任。详见张广良：《“不计琐细原则”在侵犯著作权案件中的适用研究》，载《法学家》2008年第4期，第89-90页。

[16] 在民法领域，最早是王泽鉴教授将“纯粹经济损失”理论引入学界。详见王泽鉴：《挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿》，载《民法学说与判例研究》（第7卷），中国政法大学出版社1998年版，第78-92页。

[17] 李小武：《商标反淡化研究》，浙江大学出版社2011年9月第1版，第21页。转引自Hugo Stein Cloak Co. v. S. B. Stein &Son, 58 Ohio App.377,383(6th Dist, Lucas County, 1937）.

[18] （案例）详见最高人民法院2015年发布的第45号指导案例——在百度搜索关键词过程中强行弹窗无关广告不正当竞争纠纷案。

[19] （案例）详见深圳市南山区人民法院（2022）粤 0305 民初 9304 号民事判决书。

[20] （案例）详见北京市高级人民法院（2018）京民再 177 号民事判决书。

[21] （案例）详见最高人民法院（2015）民申字第3340号民事裁定书。

[22] （案例）详见浙江省高级人民法院（2020）浙民终463号民事判决书。

[23]  李小武：《商标反淡化研究》，浙江大学出版社2011年9月第1版，第178页。转引自李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版。

[24] （案例）详见最高人民法院（2022）最高法民再131号民事判决书。

[25] （案例）详见最高人民法院（2022）最高法民再131号民事判决书。

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