康信视点 | 论新颖性和创造性判断标准的统一

作者 | 韩建伟  北京康信知识产权代理有限责任公司

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摘 要：

在本文中从技术特征和该技术特征所起到的作用出发，讨论了新颖性和创造性判断标准的统一。判断新颖性和创造性的最小单位是权利要求当中的一个完整的技术方案，为了描述方便，下文中所涉及到的权利要求假设仅仅有一个技术方案，即将权利要求作为判断新颖性和创造性的最小单位。

专利法第二十二条规定了，发明或实用新型应当具有新颖性和创造性。通俗一点来讲，新颖性就是权利要求与现有技术相比是否存在区别，如果存在区别，那么该技术方案就具有新颖性，反之，则不具有新颖性。创造性是权利要求与现有技术相比，区别是不是足够大，如果区别足够大，则该技术方案具有创造性，反之就不具有创造性。

在专利法中仅仅定义了新颖性和创造性，而新颖性和创造性如何进行判断则在审查指南中有记载。

对于新颖性，如果权利要求与一项现有技术相比，其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则该权利要求不具有新颖性。在实际操作中，技术方案是否相同的判断是看权利要求当中的技术特征是否被对比文件所公开。如果技术方案相同，技术问题和效果相同，一般情况下技术领域也是相同的，因此，在实际操作中，新颖性判断的最重要的是判断技术方案、技术问题和技术效果这三个方面。

对于创造性，发明需要判断是否具有突出的实质性特点和显著的进步，实用新型是判断是否具有实质性特点和进步。对于进步的判断，在实际操作中就是看是否取得了技术效果；对于是否具有实质性特点的判断，最主要的是判断是否为非显而易见的。

对于是否显而易见的判断，审查指南中采用了名震江湖的三步法：

第一步：确定最接近的现有技术；

第二步：确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；

第三步：判断发明是否存在技术启示：对于区别技术特征是否在另一个技术方案中找到了起到相同作用的技术特征；或者，该区别技术特征是否为公知常识。

在实际办案工作中，三步法能够解决绝大数的创造性问题，其并不是唯一的判断创造性的方式。下面通过一个例子来说明一种用于三步法不是很好处理的情况。

本发明所要解决的技术问题是：在现有技术中，一个装物品的箱子中有一个隔板，该隔板能够把箱子一分为二，并且，该隔板还起到了支撑箱子的作用，使箱子更加坚固。但是，隔板的设置增加了箱子的重量。为了解决这个问题，本发明权利要求记载了如下内容：“一种箱子，包括隔板，其特征在于，所述隔板上打了预定规律的孔”。发明人发现，按照该规律打孔的隔板并不会降低支撑力，甚至其支撑力还超过了不打孔的隔板，而由于打孔使得箱子重量减轻，从而解决了技术问题。

对比文件：一种盛放两种化学药品的箱子，该箱子中间也有一个隔板，该隔板上打了与本发明完全相同规律的孔。在对比文件中，仅仅记载了这些孔的作用是为了让放在隔板两侧的化学要求能够通过这些孔挥发。

首先我们先来判断是否具有新颖性。

权利要求中所记载技术特征完全被对比文件公开了。但是，该权利要求和对比文件相比其解决的技术问题以及所取得的技术效果不同，因此，权利要求相对于对比文件具有新颖性。

这其中会涉及到这样一个问题，对比文件虽然没有记载其能够起到在不降低支撑力的情况下减轻重量，但是，对比文件中记载的技术特征确实能够起到这个作用。关于这一点，在审查指南中也没有相应的记载。我认为，对于某个技术特征如果其客观上能够起到多个作用，首先要以对比文件中记载的作用为准，如果对比文件没有记载则以本领域技术人员掌握的该技术特征所能够起到的作用为准。对于本案，本领域技术人员是没有掌握按照该规律打孔能够起到减轻重量并不降低支撑力的作用的，因此，权利要求和对比文件相比其所解决的技术问题和所取得效果并不相同。

其次我们来看创造性。

三步法的第一步，找到与对比文件的区别技术特征。在第一步中我们惊奇的发现，竟然没有区别技术特征！惊喜不？！怎么往后进行？那还有没有创造性了？

实质性特点的判断最重要的是判断是否是非显而易见的，即本领域技术人员看到对比文件中是否能够想到在解决本发明的技术问题时采用权利要求当中的技术方案。从本案来看，本领域技术人员看到对比文件后，其是想不到按照该规律打孔能够起到减轻重量并不降低支撑力的作用的，因此，权利要求应该是非显而易见的，但是，使用三步法却走不下了。因此，三步法的判断方式是不能解决所有的创造性问题的。

其实，通过上述分析可以看出，无论新颖性和创造性的判断，最重要的无非是两点：技术特征有没有，该技术特征起到的作用相同不相同。考虑到这两点，可以使用同一个原则来判断新颖性和创造性。

在该原则中，技术特征是否被公开需要判断两个方面：（1）从技术特征本身来看，该技术特征是否记载在对比文件中；（2）该技术特征在权利要求当中所起到的作用，与对比文件中记载的技术特征在对比文件中所起到的作用是否相同。如果技术特征被记载在对比文件中并且作用也相同，则认为该技术特征被对比文件公开了。

如果权利要求当中的所有技术特征都被一个技术方案公开，则该权利要求没有新颖性。如果权利要求当中的所有技术特征被两个或两个以上的技术方案公开，则没有创造性；或者，权利要求当中的所有技术特征被一个技术方案加公知常识公开，则没有创造性。对于公知常识的判断标准也是相同的，即看本领域是否存在起到该作用的公知或惯用的技术。

在该原则下，新颖性和创造性的判断标准就统一的。对于上述的例子而言，由于权利要求中记载的特征所起到的作用于对比文件不同，因此，“符合预定规律的孔”并没有被对比文件公开，也不是本领域技术人员的惯用技术手段，具有新颖性和创造性。

在本文中，探讨了新颖性和创造性判断标准的统一，这样的标准不仅仅能够解决现有三步法中所存在的问题，还降低了三步法的复杂度，对新颖性和创造性的判断有利。