周云川：对最高法《商标授权确权规定》的解读（一）

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作 者 | 周云川  众达律师事务所（Jones Day）香港办公室  顾问

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

1月11日，最高人民法院召开新闻发布会，发布《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《规定》）。《规定》共31条，既涉及商标授权确权案件审理中的实体性问题，又包括部分程序性问题的处理规定，3月1日施行。说实话，读完很激动。酝酿许久的好酒，终于端出来了。从2009年起草到2010年发布《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称《意见》），之后起草商标授权确权程序性问题的意见（未发布），再到后来参与《规定》的讨论。此中经历，回味无穷。激动的另一原因在于一些一直颇有争议的问题，最终作出了规定。有点出乎我的预期，但回想也该如此。

解读《规定》，离不开《意见》。我将《规定》和《意见》作了比较和导读，介绍了变化和每个条款的要点，辅以简要分析（详见同时推送的《对比和导读》一文，干货在那儿）。

1、十个条款源自《意见》，只是部分修改了文字表达和措辞，但规则内容没有变化。包括第六、七、八、十、十一、十五、十八、二十三、二十四、二十六条。三分之一的条款（对于《意见》而言是二分之一）没有改动，说明《意见》的规则是可行和有共识的，司法对这些问题的裁判是延续的，不会因《规定》的出台而波动。

文字表达上的修改是因为性质发生了变化。《意见》为指导意见，而非司法解释。两者的规范表达用语都存在差异。当初制定《意见》时，有观点认为法院不应当对行政实体法（包括商标法）制定司法解释，因此为了避免这种嫌疑，当初已经用司法解释语言起草的《意见》的文字表达作了修改，变得不像司法解释用语。比如有一些看似多余无用的表达（如前序中背景的交代）；避免直接援引法条、对法律进行解释和界定（大家可以注意《意见》基本没有说商标法xx条）；限定适用范围（比如很多条文特别说明“人民法院在审理商标授权确权行政案件时”）。《规定》是司法解释，用语上当然要作相应修改，更为严谨，更为简练，同时也修正了《意见》中存在的一些细微表达问题。

2、新增加的条款

新增加的条款主要包括如下几方面：

（1）关于驰名商标保护，包括第十二到十四条和第二十五条，对如何判断商标法第十三条规定的“是否容易导致混淆”（未注册驰名商标）、“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”（已注册驰名商标）给出了考虑因素，同时还规定了对于已注册驰名商标，商标法第十三条和第三十条之间的适用选择和转换以及“恶意注册”的认定。

（2）关于具体在先权利的保护。《规定》第十九条到第二十二条对实践中较为常见的四种在先权利（权益）情形作了规定。2010年《意见》制定时，对于在先权利条款争议还没有目前这么大、问题这么多。《意见》只是作了定性，从方向上确定在先权利条款是个概括性条款，不仅保护法定权利，还包括应予保护的合法权益的，而把具体适用交给司法实践。经过这几年的实践，法院已经有了一些共识，这四条规定就是针对实践中多发的情形，总结司法判例，确定规则。

（3）与程序性有关的条款，包括第二条、第二十七到三十条。所谓程序性条款，并不是仅限于程序问题，只是非商标法实体条款的解释。这些内容非常重要。《意见》起草时，涉及了不少程序性问题的处理。当初的安排是先就实体性问题出《意见》，之后对程序性问题再出一个规范。《意见》出台后，最高法院继续就程序性问题进行调研，起草了条文，多个进行讨论，征求意见。但因总总原因，未正式发布。《规定》就案件审理范围（第二条）、“违反法定程序”的情形（第二十七条）、情势变更（第二十八条）、“相同的事实和理由”（即所谓“一事不再理”，第二十九条）“循环诉讼”（第三十条）等方面的处理作出了的规定。

（4）与商标法修改有关的条款。比如关于商标法第十条第一款第（七）项欺骗性商标的认定（第四条）、关于商标法第十五条第二款“其他关系”的认定（第十六条）等。

（5）其他司法实践中案例较多，但规则较为明确的问题。比如同中华人民共和国的国家名称等“相同或者近似”如何理解和适用（第三条，来自2010年最高法院判决的(2010)行提字第4号“中国劲酒”案），三维标志显著性判断（第九条，已经有多个案例给出了类似规则），地理标志的保护范围和条款选择适用（第十七条，也有多个判例）等。

总体上感觉《规定》力度不小，尤其是对于一些有争议的问题，给出明确的意见，将会统一相关案件的裁判标准，增加当事人的预期。

比如对于主张商标标志著作权的，到底能否支持，用什么证据能够证明著作权归属，实践中还是分歧很大。《规定》第十九条首先明确此案案件依照著作权法进行实体审查，进而特别提出“商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据”。为争议多年、分歧较大的该问题提供了新的路径，明确了规则。这将很大程度上解决目前主张商标标志著作权保护诸多案例中在先商标权利人的困境：拿不出底稿、原件，但确实在先将其申请注册为商标。

比如对于作品名称、角色名称等所谓商品化权，有不少反对意见。《规定》第二十二条明确符合一定条件的可以作为在先权益予以保护，要件包括：1.具有较高知名度；2. 使用在商品上容易导致误认许可或者特定联系。

再比如第二十八条情势变更时的处理，明确在所有类型案件中，可以根据新的事实作判决，不是简单的审查被诉裁决的合法性。之前的案件中，主要是在驳回复审案件中适用“情势变更”，对于争议/无效案件还是有一些争议的。《规定》不再纠缠于案件类型的细分，一律按照情势变更后的事实进行裁判，力度不小。