周年记 | 中国药品专利链接制度的争议与展望

作者 | IvesDuran

编辑 | 墨客

自2021年6月以来，伴随着专利法第四次修订正式施行，《药品专利纠纷早期解决机制实施办法(试行)》《药品专利纠纷早期行政解决机制》等一系列药品专利相关的规范的密集出台，以及中国上市药品专利信息登记平台的正式运行，酝酿了数年之久的中国药品专利链接制度初见雏形。

药品专利链接制度的确立，旨在推动原研药企、仿制药企、国家药品监督管理局、国家知识产权局及法院在相关药品上市审批程序与相关药品专利纠纷解决程序的互动与衔接，保护药品创新的同时鼓励和促进仿制药尽早上市，进而促进整个医药行业良性有序发展。

如今，相关制度施行已一年有余，药品申报审批与相关专利纠纷处理方面，暴露出诸多问题亟待解决。

在此背景下，日前，北京知识产权司法保护研究会组织召开“医药行业关于专利链接制度的实施反馈与案例分享座谈会”，邀请医药产业界代表、行政与司法领域专家学者等，共商国内药品创新保护现状，剖析药品专利链接制度落地之后存在的问题与挑战，探索纠纷处理之道。

中国上市药品专利信息登记平台的信息疏漏

2021年7月4日，中国上市药品专利信息登记平台正式运行。根据国家药监局公告，递交药品上市注册申请时，应当按照《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》（下称《办法》）提交专利声明，并将声明及声明依据通知上市许可持有人。

登记平台之上共有四类声明，分别是“平台上没有相关专利信息”的1类声明；“被仿制药相关专利权已终止或者被宣告无效，已取得专利实施许可”的2类声明；“承诺在专利有效期届满之前仿制药暂不上市”的3类声明；以及“相关专利权应当被宣告无效”的4.1类声明，与“仿制药未落入专利权保护范围”的4.2类声明。

1.专利声明信息失实问题

据介绍，药品专利链接制度的正常运行，需要建立在正确的专利公示与专利声明之上。但平台上线至今，专利声明信息不完整、声明的专利信息与平台登记信息不符、声明类别错误的现象时有发生。

比如，有些上市许可持有人确有进行专利登记公示，申请人也是按照2~4类的声明提交申请， 但其声明里却没有相关专利信息；另有部分仿制药企递交的专利声明中的专利信息并不是平台提供的信息，而是其自行查找的信息。

另外，根据《办法》规定，制度运行之后新批准上市的药品，应当在获得药品注册证书的30日内登记药品信息。但针对在平台上线之前就已经获得批准的药品，没有登记时间限制。因而，实践中，专利权人的登记时间有早有晚。部分仿制药企将30日的“过渡期”视作其申请策略，在上市许可人登记信息之前，按照1类声明递交申请。这客观上造成了专利药批准在先，仿制药却按照无专利信息进行声明的错误情况。除此之外，仿制药递交一类声明时，专利药的适应症尚未获批，但在仿制药审查审批过程中，专利药的适应症获得批准。此时，是否能够给相关主体一个变更信息的渠道？

产业界代表认为，上述专利声明中存在的问题，在一定程度上导致上市许可人难正常以启动后续的纠纷处理程序。对此，可以借鉴美国橙皮书制度相关规定，在制度层面上设立统一规则，在仿制药申报之初，加强对登记申请，尤其是1类、2类声明的形式审查，将明显的错误在审查阶段予以解决。

另外，根据《办法》规定，药品上市许可人对其登记信息的真实性、完整性负责，对于收到相关的相关异议，应当核实并予以处理和记录。但在实际操作中，双方围绕异议出现纠纷如何解决，仍缺乏相应规则。

2.登记的专利类型范围

根据《办法》相关规定，原研药企业应该围绕核心专利进行，全面、准确的登记专利信息。考虑到创新程度问题，中间体、代谢产物、晶型、制备方法、检测方法等专利不在其内。但在一些情况下，作为药物活性成分的化合物的权利要求落在晶体上，这类专利对于药品的创新保护同样重要。产业界代表认为，针对晶型专利，不能一概将其排除在外，而是应该结合个案加以判断。

药品专利链接审查的实体问题争议

总的来说，中国药品专利链接的落地，是为了给专利纠纷提供早期解决机制，且已经形成了一套较为系统的操作指南。但制度施行至今，仍有诸多实体问题存在争议。会上，产业界代表主要围绕以下几点，表达了对制度完善的关切与建议。

1.3类声明可能避开专利链接制度？

当前，部分仿制药企出于降低侵权风险的考虑，会选择递交3类声明，即声明其在有效期满之前不上市。然而，3类声明的提出，相较于专利链接实施之前，在审评进度上没有任何影响。由于缺乏相应的规范机制，如果仿制药企没有遵守承诺，发生侵权行为，很可能“完美绕开”专利链接制度而使专利药企陷入被动。

企业代表建议，如果仿制药企业做出3类声明，药监部门是否考虑延迟其上市申请审评审批，直至相关专利期届满，以实现3类声明的立法本意，并可把有限的审评资源投入到更急需的项目上；或对该药品的上市批准施加“备注”或作出“附条件”等限制性、临时性批准，要求其只可在相关专利期届满后方可上市或换发正式批文。同时，对于以3类声明上市的仿制药，医保行政部门考虑对相关专利期是否已届满作形式审查，避免制度实施中的漏洞。

针对3类声明，仿制药企的关注点同样在于可能产生的侵权风险。目前国知局对于专利信息，尤其是专利的法律状态、相关诉讼的进行程度等信息，公开的透明度不够，这也影响了企业对于相关产品的商业可预期性判断。

2．首仿挑战成功如何界定？

近两年，抗肿瘤、抗感染、神经系统等治疗领域的多款药物的专利有效期行将到期，所涉原研药2025年的市场规模超百亿美元。面对广阔的市场前景，以及独占市场的机遇，众多仿制药企在专利行将到期时，一边申报仿制，另一边加紧推进专利挑战。

《办法》规定，“首个挑战专利成功并首个获批上市的化学仿制药给予12个月的市场独占期。”然而，针对同一品种药物，有的仿制药企申报的是4.1类声明，有的则按照4.2类声明进行申报。

如果按照4.2类申报的仿制药企在申报的同时也发起了专利挑战，并挑战成功，该企业是否可以享受市场独占期，抑或是需要专利已经覆盖其产品的情况下，并且挑战成功，才可以视作首仿成功？如何准确界定专利挑战与获得独占期之间的因果关系，与会产业界代表认为该问题有待商榷。

除此之外，伴随着专利挑战以及部分专利有效期届满，相关专利的法律效力发生变化，但登记平台的信息却未能同步更新。对此，产业界代表建议，国知局与药监局之间加强信息互动，减少信息的时间差，确保登记平台上的专利信息的准确性。同时，在专利信息公示之后，允许仿制药企修订专利信息，并引入社会监督机制，允许公众对专利信息的真实性、准确性提出异议。

3.等同侵权问题，专利行政部门该不该审？

针对仿制药提交的第4类声明，触发专利纠纷时，法院审查的是产品是否落入专利保护范围，对应的是4.2类声明，而当仿制药实际上递交的是4.1类声明，也就是相关专利应当被宣告无效。此时，仿制药递交的声明与专利纠纷的争议焦点之间可能出现了矛盾。

产业界代表认为，从节约司法资源与遵循促进专利纠纷早期解决之立法目的，专利挑战的审查顺序应当有所调整。建议国知局在审查阶段将递交4.1类声明的视为产品落入专利保护范围,并将等同侵权的审查放在药品正式上市之前进行。另外，针对4.2类声明，通过建立专利权人与挑战者的沟通渠道，许多早期专利纠纷是可以通过协商解决，减少占用司法资源。

另外，也有观点提出，为了避免出现在诉讼阶段审理专利有效性问题，建议法院确认依职权审查的范围，给相关当事人较为明确的预期。

4.9个月的等待期如何发挥作用？

针对首仿药企申请挑战专利，《办法》规定，自人民法院或者国务院专利行政部门立案或者受理之日起，国务院药品监督管理部门对化学仿制药注册申请设置9个月的等待期，等待期内国家药品审评机构不停止技术审评。

相较于2017年出台的《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策（征求意见稿）》（业内简称55号公告），等待期的设置大幅缩短。彼时，55号公告拟设置时长为24个月的等待期。等待期结束后司法机关未作出侵权判决的，药审机构可以批准药品上市。

从24个月大幅缩短至9个月，相关纠纷能否在短期之内得到解决，这给司法与行政部门提出了很高的要求。据报道，考虑到部分专利纠纷的技术复杂程度，以及知识产权案件数量逐年增加的趋势，专利侵权案件很少能够在9个月内审结。9个月的等待期是否能够真正的起到“等待”的作用，值得商榷。

有观点表示，对于在9个月等待期内未能了结的专利纠纷，对于侵权风险很高的核心专利，有必要在医保谈判、带量采购等药品进入市场销售之前的核心环节，建立药监、医保与国知局的沟通机制，对于相关专利侵权问题加以关注，为创新药提供积极有效的专利权保护。

除此之外，按照《办法》之规定，只有4类声明触发等待期。但实践中，一些仿制药企会根据被仿药的专利登记情况做出1类或2类声明。对此，如果原研药企向法院发起了确认之诉，是否也可以触发等待期，以平衡仿创双方利益？

在相关流程方面，企业向法院或国知局提交了行政裁决或者诉讼请求，法院、国知局会给反馈给企业受理通知书。按照《办法》规定，企业应当在15日内将立案或受理通知书副本提交给国家药品审评机构，并将通知仿制药申请人。对此，企业需要当面提交还是也可以邮寄提交，如果是邮寄提交，文件送达的时间节点又该如何确认，尚未有明确的标准。同时，等待期的启动仍缺少书面通知，这也将影响企业后续诉讼策略实施与商业预期。

产业界代表认为，上述问题的解决，同样需要法院、专利行政部门与药监部门加强沟通，共同促进专利链接的流程更加透明合理。

5.制度实施前后的过渡期问题

我国的专利链接制度经历了数年的讨论，才得以落地实施。但对于制度实施之前，就已经提交仿制药申请，并在制度施行之后即将获得批准的产品，由此触发的专利纠纷，是应当交由当事人解决，还是参照制度出台以前，如2007年生效的《药品注册管理办法》的第18、19条加以规制？对于横跨制度实施前后的仿制药审批，如何准确适用规则，值得探讨。

6.“缺失”的数据保护

对于药品的创新保护而言，数据保护与专利链接相辅相成、同等重要。数据保护的存在能够在一定程度上为仿制药设置“起跑线”，让研发进度最快的仿制药发起专利挑战。但现实是，我国尚未确立数据保护制度，多家仿制药企纷纷发起挑战，且这种挑战是“无序”的。与会代表认为，数据保护的“缺失”，不利于仿制药的良性竞争，也会在一定程度上浪费行政司法资源，相关部门有必要引起重视。

7.专利链接之外，如何延长创新的保护期限？

针对创新药物，企业基于经营需要与市场需求，在研发上市了第一适应症之后，也会陆续研发申报第二适应症。但根据医保规则，第二适应症药品需要跟随第一适应症的价格。第一适应症如何定价非常关键。那么，如果在定价过程中，企业开发了新的剂型，即便前面的有已经加入了医保，新剂型能否基于其创新性，获得新的定价资格？这将直接影响企业的商业开发与专利提交策略，有必要确定一个相对明晰的规则。

首个全国重大专利纠纷裁决落定，

药品司法保护的余论

2022年7月，国知局作出裁决，判定东阳光药业侵犯了勃林格殷格翰享有的保护利格列汀化合物的专利，责令东阳光药业停止一切侵权行为，包括制造、销售和许诺销售利格列汀片仿制品的行为在内。根据《重大专利侵权纠纷行政裁决办法》（下称《裁决办法》），尽管东阳光可在规定的期限内对裁决提起行政诉讼，但诉讼期间不停止行政裁决的执行。

这是《裁决办法》生效一年多以来，作出的首例全国重大专利纠纷行政裁决，受到了产业界与法律界的广泛关注。

法律界代表认为，首案选择了药品专利侵权纠纷，有以下几点值得关注思考：

第一，药品的研发对于从专利保护的依赖度极高。从具体个案来讲，专利药与仿制药之间固然存在利益的博弈。在对抗病毒、疾病方面，二者则是利益共同体。站在制度设计之高度，创新是药品可及性的源头，如果没有创新驱动，仿制药将会“无药可仿”。

第二，药品侵权对药品可及性的影响。区别于其他领域，药品的研发、审批、上市销售流程非常繁杂，侵权药品上市之后，产生的一些影响是不可逆的。如果侵权药品进入了药品采购环节，参与竞价，将直接影响同品种药物的市场价格。即便仿制药最终被判定为侵权，停止供应，但对于原研药来讲，药品价格的变化带来的损失，是难以弥补的。站在公共利益的角度上，侵权药品被下架，患者将会“无药可用”。

如何在药品采购环节，平衡各方利益，建立一种类似于专利链接的专利纠纷早期解决机制，道阻且长。在制度建立之前，有必要探索一些替代性的解决方法。

对此，有法律界专家建议，在药品采购环节引入一种“自我审查自我负责”的制度，要求有关企业依照诚信原则。针对原研药提出的侵权异议，仿制药要做到“自我体检”，确认是否存在侵权风险。若在明知有专利侵权风险的情况下，仿制药仍坚持集采，最终被判定侵权，理应承担不利后果，惩罚措施包括在未来一段时间内限制其参与集采。有了制度约束，也将倒逼越来越多的仿制药企做好合规，降低侵权风险。

结合首案裁决，产业界代表也从相关制度设计的角度发表了自己的看法。

据介绍，在专利保护领域，司法与行政并行的专利“双轨制”保护模式实施至今，争议颇多。总的来说，司法的争议解决途径虽然耗时费力，但终审判决即生效。但行政层面，裁决何时生效，效力范围有多大，行政裁决能否与行政决定一样，立即生效，尚无确切的答案。落到地方的知识产权局，专利行政裁决的执行现实中仍存在困难。

尤其是专利行政裁决的效力范围如何划定的问题。众所周知，行政裁决的效力范围遵循属地原则。但针对专利侵权行为，行政裁决的作出，属于一种准司法行为。专利行政机关在裁决中担任类似法官、裁判者的角色。如果专利权在全国范围内有效，那么准司法的行政裁决的效力是否也应当辐射于全国，而不受属地限制，值得思考。

虽然相关制度存在一定的不完善之处，行政维权对涉事企业来说仍有相当的不确定性，但首案裁决以及后续执行的情况，让产业界感受到重大专利侵权纠纷行政裁决这一纠纷解决路径，无论是在生效时间还是效力范围上都能弥补传统行政裁决的短板。首案之后，或将有更多的企业运用这一路径进行维权。

不过，当前国知局对于重大专利侵权行政裁决的立案要求非常严格。如果请求人是外国企业和组织，需要提供公证认证文件，流程上耗费的时间，给当事人造成了一定的负担，也难以体现出行政裁决的高效性。产业界代表建议，国知局针对需要公证的企业，适当放宽立案标准，参照地方知识产权局的做法，允许企业先立案并在一定期限内补齐公证文件，减轻当事人的负担。

结    语

从制度的诞生过程来看，“中国专利链接”的落地，是从我国产业发展实际出发，受到国内医药产业审评审批制度改革的迫切需要与外部国际环境共同推动的结果。但相关制度施行以来，在实体与流程上均有诸多争议性问题，尚未研究透彻。

站在立法的层面上看，《专利法》第76条规定之后，国家药监局、国家知识产权局与最高人民法院出台的细化规定，效力层级较低。相关规定在具体纠纷中如何适用，条款之间可能存在的矛盾冲突如何协调，值得各方关注。

同时，产业界与法律界代表一致期待，司法与行政层面能够发挥自由裁量权与主观能动性，为药品专利链接制度的完善贡献更多实际案例，推动仿创各方利益平衡，让产业界中更多的创新主体能够从制度中受益，让更多的患者早日吃上好药、放心药。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）