阅世界|作品标题可否构成“有一定影响的商品名称”？（上）

作者|熊文聪 中央民族大学法学院副教授

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近来，多起围绕“作品标题”的不正当竞争纠纷引发了知识产权实务界和理论界的广泛关注与热烈讨论，其中一个核心问题是，作品标题是否构成现行《反不正当竞争法》视域的“有一定影响的商品名称”（也即原《反不正当竞争法》中的“知名商品特有名称”）？在2017年的“鬼吹灯之牧野诡事”案中，一审徐州中院认为：“‘鬼吹灯’作为知名小说名称，构成知名商品特有名称”。[1]无独有偶，在2014年的“人再囧途之泰囧”案中，一审北京高院认为：“‘人在囧途’经过大量使用、宣传，能够实际上发挥区别商品来源的作用，相关公众能够将此与电影《人在囧途》的作者（或出品方）相联系，属于知名商品的特有名称”。[2]同样在2015年的“轩辕剑传奇”案中，一审北京朝阳法院认为：“虽然轩辕剑也可以指称黄帝轩辕所用的剑，但经过大宇公司二十余年使用，‘轩辕剑’一词已经具有了很强的显著性，已经能为该领域内的消费者理解为《轩辕剑》系列游戏的特有名称，从反不正当竞争法的意义上讲，‘轩辕剑’构成知名商品的特有名称。”[3]诚然，当作品之上的所有权利（包括作者人格权和著作财产权）属于同一主体时，保护作品标题名下的正当权益并没有太多法律适用上的障碍。但当著作财产权已然转移，作品标题之“权益归属”引发争议时，这一认定的潜在矛盾就会暴露出来。管见认为，作品标题是否构成“知名商品特有名称”或“有一定影响的商品名称”是一个逻辑不自洽的伪命题，真正需要分析探讨的是，一个商业标识（trade dress）是否经过使用获得了显著性或承载了特定的商誉，进而判断该商誉的归属。

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需要事先交代的是，我国《反不正当竞争法》经过修订于2018年1月1日开始施行，其中一个显著变化就是将原先第五条第（二）项的“知名商品特有的名称、包装、装璜”改为现行第六条第（一）项的“有一定影响的商品名称、包装、装潢”。这一调整是立法者对来自学界的批评做出的正确及时的回应，因为商品之所以“知名”，无非是借由其名称、包装或装潢等知名，故无需拆分成两个要件单独或重复评价。但是，修订后的“有一定影响”，仍然因缺乏具体所指而显得模糊不定，给人以犹抱琵琶半遮面之感。对此，笔者从三个方面加以探讨：

第一，必须澄清的是，无论是商品名称、包装、装潢还是广告语，其借助《反不正当竞争法》第六条得以保护的前提是：它发挥了指代特定商品或服务来源的功能，也即承载了特定的商誉。因此，发挥了这一功能的商业标识，本质上就是未注册商标。商业标识（商标标志）不能因其表现形式的特有或独创而受反法保护，因反法第六条规制的是市场混淆行为，而不是抄袭该标识外在的智力表达。因此，哪怕该标识再独特，只要其未经使用产生显著性（即“第二含义”），就不应当受反法保护。

第二，关于“有一定影响”中的“一定”之程度问题，有人提出，应当达到具有较高知名度乃至驰名商标之高度。也有人提出，应当与《商标法》相关条文中的相同表述作同义解释。笔者赞同后一种说法。但令人遗憾的是，无论是《商标法》第三十二条还是第五十九条第三款，均未给出“有一定影响”的具体内涵与判断标准。司法实践常常将“有一定影响”之认定转化为对“商标知名度”之考察，并交由主张保护者举证证明其知名度。但如此一来将模糊“知名度”与“显著性”的内涵边界，甚至彻底颠覆“显著性”概念，且与相关司法解释也是背离的（如2007年最高人民法院施行的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条明确了“特有”之认定即在考察商业标识是否经使用产生了显著特征）。实际上，“知名度”仅仅是判断“经使用获得显著性”的间接证据，而非充分且必要的直接证据。也就是说，并非具有较高知名度的商标就一定有显著性，反之亦然。[4]例如，经营者通过投机取巧或负面新闻而“浪得虚名”，并未经过长期使用而建立真正的商业信誉。司法实践普遍将显著性认定替换为对知名度的考察，一个主要原因在于法院目前对消费者问卷调查类证据的采信，秉持一种非常谨慎乃至极其严苛的态度。

第三，“有一定影响”是否排除“不良影响”？在“鬼吹灯之牧野诡事”案中，被告抗辩说，原告玄霆公司及案外人多次在不同类别的商品上以“鬼吹灯”标识提出商标注册申请，但均被商标局以“鬼吹灯”带有封建迷信色彩，用作商标易产生不良影响为由予以驳回，因此，玄霆公司对“鬼吹灯”标识不享有知名商品特有名称权益。对此，法院的回答是：“商标局作出的上述驳回‘鬼吹灯’商标注册的通知，均未经过商标评审委员会复审及人民法院生效法律文书的确认。同时，某些标识在某一或某些商品类别申请注册，具有不良影响，但在其他类别的商品上申请注册则不会产生不良影响，同一标识在申请商标注册时，是否具有不良影响，有时与商品类别有关。因此，商标局的驳回通知不能当然成为本案认定是否构成知名商品特有名称的依据。”接着，法院从“鬼吹灯”一词的起源、作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面的影响等方面予以了综合分析评价，最终得出：“鬼吹灯”作为涉案小说名称使用并不带有封建迷信色彩，也就不影响其可以构成知名商品特有名称的认定。[5]对此论述笔者基本表示赞同，但需要纠正和补充的是，《商标法》第十条是对特定标识作为商标，用于指代商品或服务来源是否有违公序良俗的评价，而不是脱离此“商业语境”单纯就标识本身的含义进行正当性评价，否则的话，其第一款第（一）至（五）项所列举的国旗、国徽、国际组织名称、红十字、红新月等符号标志因其本身具有很强的正当性，就不能禁止其作为商标使用。细心的读者会发现，《商标法》第十条第一款第（六）项至（八）项所列举的符号标志刚好与前（五）项相反，是在公众看来已然违背了公序良俗的标志，立法者同样禁止其作为商标使用。有不少观点和判决由此认为，标志本身的含义只要具有不良影响，就不得作为商标使用，也无法经后续使用取得显著性后“洗白”自身，成为应当保护的权益。笔者对此不敢苟同。

其一，从文义解释的角度观之，《商标法》第十条第一款统摄全款的首句表述是：“下列标志不得作为商标使用”。也就是说，立法者明确要求商标执法和司法者要本着符号标志用于指代商品或服务来源这一特定的“商业语境”来评判其是否有违公序良俗。

其二，从体系解释的角度观之，为了调和《商标法》第十条第一款前（五）项与后（三）项表述上的逻辑不自洽，只能将后（三）项解读为不仅要考察标志本身的固有含义，更要考察该标志与特定商品类别相结合，使用在特定“商业语境”中是否缺乏正当性，而不能反其道而行之。否则的话，前（五）项就难以自圆其说。

其三，从法理解释的角度观之，商标法本质上属于私法，调整的是平等主体的财产关系与市场行为。法律各有分工，一个私法执行者不可能也不应当超出其职责范围，对某个纯粹的公法问题妄加评判。立法者没有通过《商标法》第十条赋予一个审理民事案件的法官去认定一部小说的内容或标题是否带有封建迷信色彩的权力。因此，“鬼吹灯之牧野诡事”案一审判决的相关表述是有瑕疵的，其应当始终围绕“鬼吹灯”一词作为商标使用是否违背公序良俗来考察与评价。

其四，由于《商标法》第十条属于“绝对禁止”条款，杀伤力很强，属于其中任一情形的商标不仅不能注册，更不能使用，所以应当秉持主客观相统一、权责罚相一致原则，将使用者的主观意图纳入考量范围。诚如“鬼吹灯之牧野诡事”案一审判决所言，作者张牧野最初将“鬼吹灯”一词作为其创作的悬疑推理类小说的标题，是为了最好地描述和概括小说的内容，并不是为了宣扬封建迷信。同时，在后续宣传推广、拍摄成电影等商业活动中，使用者都没有宣扬封建迷信的意图，相关公众也没有这样的认知，故不应当仅就“鬼吹灯”的字面含义做脱离实际的片面化解读。

最后，也是最关键的，既然《商标法》第十条指明的是，应当基于特定“商业语境”来考察某一符号标志作为商标使用，其含义是否有违公序良俗，那商标审查员和法官们就应当以“公众”（无论是社会大众还是相关消费者）为视角，动态客观地考察符号标志在特定“商业语境”中的含义及其变化。语言符号的含义取决于语境、取决于读者的理解与认知，而公序良俗的评价标准本身也是随着时代的发展而不断变化的。因此，当解读的时空语境或价值观念发生改变时，一个原本有违公序良俗的标志完全可能转变为不具有“不良影响”的标志。因此，那种认为只要起初属于《商标法》第十条所列情形之一的标志，不可能再通过后续使用或时空推移重新获得商标注册或主张权益保护的观点是站不住脚的，因为其并没有认识到法条本身就提示商标执法者应当全面、客观、动态地理解和把握符号标志的含义及其带来的影响。

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在探讨了“有一定影响”的具体内涵及其评判标准后，笔者接下来将回答，为什么说“作品标题构成有一定影响的商品名称”是一个伪命题。

首先，文学艺术作品不是商品，这不是为了给文艺作品套上一个“高雅的光环”而有意贬低市场流通中的商品，而是就两者的概念内涵和法律属性得出的必然结论。任何作品都是智力创作的产物，是唯一的、不可替代的，“独创性”、“差异性”是其基本特征，故作品属于特定物；而商品则属于种类物，它是工业化大批量复制的产物，不是唯一的，更不是不可替代的。

其次，作品是纯粹的符号表达，是无体物，故它也不能与承载了某部作品的书籍、画卷或DVD光盘（有体物）划等号。根据《类似商品和服务区分表》，书籍属于第1606类商品——“印刷出版物”，可以就书籍这类商品申请注册商标。书籍之所以是商品，除去它是有体物和种类物这两个属性外，更本质的是，它所指向的仅仅是提供文字内容“服务”，而不指向书中具体的文字内容。而作品则刚好相反，它唯一指向的是特定作品中的具体信息内容，而不指向宽泛的提供信息内容之“服务”。换句话说，作品是就具体的信息内容来为读者服务，而书籍则是就提供纸质化阅读功能来为读者服务。这也决定了，作品的竞争对手仍然是作品，而书籍的竞争对手则不再是书籍，而是报刊、杂志等其他种类的商品。再有，作品的提供者是创作者个人或团队，而图书的提供者往往是出版社，显然，创作者与出版社之间有着质的区别，不能划等号。

再次，作品标题与作品之间的对应关系绝不能看作商标与商品来源之间的对应关系。作品标题乃高度概括和描述作品的内容，如果把作品视为商品或商品来源的话，那作品标题显然是一种缺乏显著性的描述性标志，其既不可能成为商标，更不可能成为有一定影响的商标。有一种观点认为，单一作品的标题无法成为图书商标，因为不同的单一作品相互之间的替代性不强，但是系列作品的标题则可能成为图书商标，原因在于系列作品有各自的标题，还有共用的作品标题。消费者运用常识就会发现，共用作品标题之下总有同一图书提供者提供的不同图书，在此情况下，共用作品标题，也就是系列作品标题自然成为消费者认可的商标。这种观点是值得商榷的。试想，一家公司用“白色”来指代其生产的纸张类商品，难道就因为其同时生产多种纸张（如印刷纸、打印纸、书画纸等），且不同种纸张分别使用不同的“子商标”，则“白色”就可以由“描述性标志”转化为具有显著性的商标吗？

最后，“作品标题可以成为有一定影响的商品名称或商品商标”这一伪命题的症结就在于其将不可能属于商品的作品“视为”商品。但这并不意味着作品标题不可以构成有一定影响的商业标识。诚如前文所言，商业标识如果经使用获得了显著性，与特定的商品或服务来源建立了稳定的乃至唯一的对应关系，则该商业标识就具有了反法保护的正当性基础。作品不是商品，并不意味着作品标题不可以指代特定的服务——创作服务。如果暂时把作者从“人类精神财富之缔造者”的神坛拉下来，仅从市场维度来看的话，作者无疑就是提供创作服务的主体或经营者（《类似商品和服务区分表》第4105类“文娱、体育活动的服务”中明确列明了“歌曲创作”、“剧本编写”和“诙谐诗创作”等几项服务类型）。虽然绝大多数情况下，作者并不需要将其创作的作品之标题去积极申请注册商标，因为署名权很大程度上保障了其声誉不被他人恶意搭便车。但当其创作的某部作品的标题经过推广和使用，在相关公众看来，已经建立了与其声誉之间稳定乃至唯一的联系，则防范他人使用同样的标题实施市场混淆行为，就变得非常重要。因此，在这类案件中，法院应当适用的不是《反不正当竞争法》第六条第（一）项，而应当适用第六条第（四）项，即“其他足以引人误认为与他人存在特定联系的混淆行为”。当然，分析和论证“涉案作品标题已经与作者声誉建立了稳定的乃至唯一的对应关系”是必不可少的前提。

注释：

[1]江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民初27号民事判决书。

[2]北京市高级人民法院(2013)高民初字第1236号民事判决书。

[3]北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(知)初字第41020号民事判决书。

[4]参见熊文聪：《也论“显著性”——首例声音商标案速评》，载《中国知识产权杂志》2016年12月8日版。

[5]江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民初27号民事判决书。