特别策划|著作权之“结果”与“过程”孰轻孰重？（下）
——著作权“独（原）创性”的再巡礼
作者|孙远钊 美国亚太法学研究院执行长
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（本文11089字，阅读约需15分钟）
（一）《中超赛事》案
在前文中对北京知识产权法院最近在《北京新浪互联网信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司著作侵权》案[1]（简称《中超体育赛事直播》案）的二审判决提出了点评。审理该案的合议庭认为，体育赛事的实时直播（是指“公用信号”而言，而且不是转播）无法获得著作权的保护，因为（一）现行的著作权体系是以著作权或邻接权的二分方式对于连续性的画面区分为“电影作品”或“录像制品”分别给予保护，因此应以“创作高度”而非“独创有无”做为判定的标准；（二）在赛事的直播过程中，无论素材的选择、拍摄与画面的选择编排都没有“创作高度”可言，各种限制条件让直播欠缺个性化的选择或安排，因此不具有“独（原）创性”；以及（三）采用“随机随播”的直播讯号欠缺介质，因此不符合《著作权法实施条例》第四条第（十一）项对“类电影作品”定义中关于“固定”的要件。换句话说，在“独（原）创性”的认定部分，法院虽然没有言明，实际上就是认为赛事的实时直播就只是唯一或有限表达，不受著作权的保护。
对于法院的论述，在前文的点评中已经指出，其实已经造成了本末倒置的结果。首先，由于立法的滞后，不能硬把仅有的几号鞋子去套到所有的脚，凡是不能完全套进的，就僵化或武断地认为那个穿鞋的必然不是“脚”。实际上自然必须先确定“究竟是不是脚”（也就是应否获得著作权的保护），其标准就是“独（原）创表达”，然后再考量应该穿几号的鞋（以哪种类型化的作品来保护，而且不同类型的作品之间未必相互排斥）。近来国际间的司法实践一再显示，除了少许的例外，美、欧等地已经趋向一致，只问是否具有“独（原）创性”，并扬弃了对于“创作高度”的要求（因为完全不切实际，会产生许多的问题）。[2]
至于素材的选择、拍摄与画面的选择编排只要是依照导演或制作人的个人意思来呈现，就已经符合了“独（原）创表达”的要件。即使退一万步真要去考虑其中的“创作高度”，按照法院判决的逻辑，就会产生一个讽刺：原告举证得愈多，愈显示其处理整个直播过程的专业化与严谨度，就反而愈对自身不利。因为能够由其自由支配或发挥创意的范围（依照法院的用语“可被感知的个性化选择”）就貌似愈受限制，反而成了唯一或有限表达。然而实际的情况却非如此。例如一场阅兵仪式，主办方特许由中央电视台与八一电影制片厂分别从事现场直播。纵使双方都受到了同样的客观因素的限制，包括只能集中在指定和固定的位置上（包括可前后滑动或悬吊设备，例外是空拍）按照严格的要求从事拍摄等等（与《中超体育赛事》案的情况十分类似），表面上貌似唯一或有限表达，但呈现出的结果却获得了截然不同的评价（观众的不同“感知”）。[3]至于体育赛事的直播，因为属于独家许可，无从比较，就更容易被误认为只会产生“唯一表达”的假象。亦即针对同一赛事，技术条件同样达标，不同的制作或主创人员所创作的节目也是各有不同，各具特色，但至少不可能仅仅只是对一场赛事的客观记录。[4]
法院的分析是聚焦在一场直播当中的一些个别组成部分，认为这些元素（如故事化创作、慢动作运用、特写镜头、中场休息、比赛集锦、运动中的情感与激情等）都不符合“可被感知的个性化选择”，因此欠缺“创作高度”，也就不具有“独（原）创性”，因此其最终的组合也就完全没有“独（原）创性”可言。这就如同每个人基本上都有（或受限于）五官和一张脸，即使如此显然并不表示每个人的相貌都完全一样；又假定每块砖都是一模一样，但也显然不表示由此砌出的每一道墙不具任何的创意（如万里长城）。因此像是由乐高（Lego®）“积木”所设计和堆叠的作品也可以享有著作权（权利原则上归属于乐高）。这正是因为著作权所关注的只是作者是否依其自己的意思对其作品元素从事选择、取舍、编排、设计或综合，也就是形式上的独创，并非依既有的形式复制而来（非“抄袭”之作）。[5]至于究竟要有多少的高度、难度则在所不问。
参酌国外的司法实践，“唯一”或“有限表达”的举证责任应由被告来承担，而法院应从创作人的视角来研判在其创作的当时是否仅有唯一或极少的方式来从事其表达。[6]
关于赛事公用信号的实时直播是否摄制在一定的“介质”之上，从而符合《著作权实施条例》第四条第（十一）项的要求，首先要特别指明，《伯尔尼公约》第二条关于“类电影作品”的规定把是否需要加入“固定”做为可受著作权保护的要件交由各会员国自行决定，但同条规定也已经表明，其重点在于作品最终的视听效果呈现（独创表达）是否与电影类似，而不是制作的过程要与电影相似。[7]也就是说，电影或类电影作品的成立与否未必需要以“固定”于某种物理的介质为前提，条文之所以使用“类似摄制电影的方法表现的作品”的用语，正是为了使那些未加以“固定”的电视节目等也可以纳入电影作品的范畴，因此所需强调的“问题所在是作品的形式，而不是公开作品的方式”。[8]
反过来说，现行著作权法是否对于权利的构成设定了“固定”的要求？例如，建筑作品是指“以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品"，那么沙雕、冰雕算不算呢？又如，电影和类电影作品要求必须是“摄制在一定介质上”，“介质”是否就当然等于“固定”？由0和1所组成的信息电子流是否可以视为一种“介质”？如果不构成的话，那么人们以手机拍的照片是否还是“摄影作品”？至于“口述作品”是否依然需要以“固定”作为要件？[9]
此外，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”[10]对于实时直播的任何节目而言（包括体育赛事），既然是“即时性”的直播，自然就意味著“时间”是其主要的经济价值所在，而且永远有个过程，无法一蹴而就。
因此，假定获得著作权必须先符合“固定”的要求，纯粹从技术而言，每一个透过网络传输的压缩数字化信息包就是一个又一个的有形载体（或介质），在概念上与传统的类比式（analogue）或有限数字（digital）电视讯号透过有线、无限或卫星的传输并无如何本质上的不同，而其最终呈现与以往透过计算机的随机内存（random access memory, RAM）的暂时性复制（transitory duplication）也相当的类似。这就意味著至少在传输和呈现的两个环节上都已经产生了“固定”，否则整个视频画面便根本无法呈现。因此，鉴于赛事的直播本身就是个动态性的过程，只要符合“独（原）创性”的要求，就实在没有理由基于在某个特定的或静态的技术节点上以还未“固定”为由去否定获得著作权的可能。无论如何，《著作权实施条例》的相关规定恐怕还有再商榷的必要。
至于是否构成邻接权的问题，世界知识产权组织的文件已经表明，“邻接权”（或“相关权”）不是一个与著作权相平行的另外一个“次著作权”，而是相对于作者对其文艺作品著作权之外、范围相对有限的独立排他权利。必须特别强调，其所保护的客体并非作品本身，而是特定作品（例如电视节目或录音录像制品，无论该作品是否受到或仍受著作权保护）的表演（有别于著作权人的表演权，后者包括对节目讯号的传播等）、广播或首次录制（或发行）等三种类型，其保护期间相对有限（原则上为50年），其所保护的主体则是表演者、制作人或广播组织，别无其他。[11]因此，现行的立法以几近文字游戏的方式来分别“作品”和“制品”予以规制固然是源于当初各界论争不定后的妥协结果，但却是完全不符合国际公约的基本精神。
总之，这个判决形成了赛事节目的整体（也就包括转播）可以得到著作权的保护，但是在实时直播的过程当中，也是从经济效益上而言最具关键的阶段，却完全没有著作权的奇特结果。这显然应该不是整个著作权保护体系的立法原意。固然这个判决恐怕还有许多需要商榷的地方，最终还是须透过立法来予以矫正，否则恐将对相关的巨大市场造成严重的冲击。
（二）《音乐喷泉》案
就在《中超赛事》案的二审判决出台后不久，北京知识产权法院的另一个合议庭在《北京中科水景科技有限公司诉北京中科恒业中自技术有限公司等著作侵权》案（简称《音乐喷泉》案）对于以不同的喷泉形象搭配音乐与声光的呈现或表演判决构成“美术作品”受到著作权保护。[12]
法院采取了两段式的研判方法，第一个步骤是先审视原告的设计是否合乎著作权保护的一般要件（即“独（原）创性”与“可复制性”）？[13]如果答案为肯定，继而再审视应该以何种法定类型的作品来给予保护？法院认为，在第一个阶段，随著音乐的节奏、曲调、力度、速度等要素及变化而呈现出的，与乐曲呼应的灯光、色彩、气爆、水膜等多样造型的变换在著作权可受保护的范围之内，其请求保护的载体可以称为“音乐喷泉效果的呈现”；其艺术上的美感具有显著的独创性；而且透过水型、照明、激光、投影、音响、江空等相应的控制系统，也符合了“可复制性”的要求。
至于在第二个步骤，也就是哪种法定作品的类型来给予保护，法院首先纠正了一审法院以《著作权法》第三条第九项的兜底条款（“法律、行政法规规定的其他作品”）来做为保护的依据。二审法院在参酌了相关的立法原旨后表示，能否作为著作权法所称的其他作品，必须由法律、行政法规来规定，不能由其他规范性的文件规定，以保证法制的统一。[14]所以在目前尚无法律、行政法规明确增加了其他具体作品类型的情况下，在司法裁判中适用该条款是立法明确排除的。
二审法院接著考量既有的八类作品中有哪一个最可能适用到本案的情形，最终以“削去法”排除了各个无法或难以适用的条款，认为以“美术作品”来给予保护较为恰当（“在动静形态、存续时间长短均不是美术作品构成要件有意排除范围的情况下，认定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现属于美术作品的保护范畴，并不违反法律解释的规则。”）。而判决书当中的一段文句尤堪玩味：
以前无法想象的素材选择、创作形式、表现样态等运用在美的创作中拓展出了前所未有的作品表现力和感染力。在这样一种文化大繁荣大发展的背景下，如果机械地拘泥于法律条文和惯常认知，不仅会囿于法律局限固步自封，而与立法原意相背离，而且将挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，导致抄袭模仿盛行，最终影响的是广大公众从中受益。因此，法律的解释要顺应科技的发展、跟上时代的步伐。……因此，突破一般认知下静态的、持久固定的造型艺术作为美术作品的概念束缚，将涉案音乐喷泉喷射效果的呈现认定为美术作品的保护范畴，有利于鼓励对美的表达形式的创新发展，防止因剽窃抄袭产生的单调雷同表达，有助于促进喷泉行业的繁荣发展和与喷泉相关作品的创作革新。
这个被称为“音乐喷泉第一案”的判决并非完全没有引起争论，但显然要比《中超赛事》案所引发的争议要小了非常之多。[15]真正可能需要进一步探究的，倒不是涉及“独（原）创性”与应以如何的作品类型来保护的问题，而是具体的保护范围应及于何处？毕竟以计算机软件来控制喷泉与其他表演元素的呈现也同时会涉及到纯粹功能性的展现。因此，音乐喷泉表演实则为一种汇编作品，其中有的是他人既有的、已受著作权保护的作品（例如搭配的音乐作品），有的则是完全不受保护的元素（例如喷泉的基本功能），因此应受保护的部分是局限于作者对其素材的选择、编排、设计与组合。这就如同一个芭蕾舞蹈表演的编舞固然可以获得著作权，但其范围并不及于各种基本的舞步或是功能性的物理动作。[16]
这个案件归根结底还是立法技巧与文字表述的问题。法律的滞后性导致法院对既有的八个鞋号（作品类型）几乎无可避免的必须从事某种程度的扩张解释（否则就会成为《中超体育赛事》案那样的结果，恐怕只会引起更大的争议），这让法院“做也会死、不做更会死”，让审理、研判这些具有挑战性的案件成了一个“不可能的任务”。
没有什么太大争议的是，音乐喷泉搭配声光音乐的总体呈现具有“独（原）创性”，应该获得著作权的保护；问题是在究竟应当以什么样的作品来给予保护？如果硬是套用现行的框架下去研判，显然是多种作品类型的共同组合与呈现。音乐的部分应属于音乐作品（在此如同法院指出的，属于原词曲作者）；软件属于计算机软件作品；对于喷泉与声光组合的筛选、编辑、组织、和顺序等则兼具舞蹈作品和杂技艺术作品（因为这两类的独创表达显然不一定非得透过自然人的表演来体现）；如果还有旁白的话则是属于文字与口述作品。至于对这个节目所拍摄的影片、照片则分别是摄影作品与电影作品。但如前所述，对于这些作品的保护无法及于喷泉的一些基本功能或动作体现（基于包括著作权的“合并”（merger）与“共同（必要）场景”（scène à faire doctrine）等法则），例如伴随不同水压与喷嘴设计的高低起伏、旋转等基本元素。
无论如何，以如何类型的作品来给予著作权保护终究只是贴上一个名目或标签而已，并非那般重要。毕竟唯有先获得了著作权后才有相应的维权（行使排他权）可言。所以法院还需要进一步把被告作品中属于“共同（必要）场景”的部分先行剔除，然后再依据“接触—实质近似”的测试程序来比对两者是否构成实质近似，并且应同时参酌内部（intrinsic）与外部证据（extrinsic evidence），既要看树，更需看林。二审判决在这一部份的论述没有进一步去细分、阐明应受著作权保护的具体范围然后再做比对是较为可惜的。
音乐喷泉是否适合以“美术作品”来保护显然还有争议，但法院直接从著作权体系的立法原意、精神、目的和适用特定的条款后可能产生的效益等高点出发，然后再条履分明地分析论述，从而不至于让一个判决沦为机械式甚至“教条式”的法规套用，也让法官成了只会精雕细琢的“法匠”则是难能可贵。审理本案的合议庭先从一般要件切入，等确定应受著作权的保护之后再进一步研判应以如何类型的作品来处理，也与当前全球在知识产权相关领域的整体趋势是一致的。
从上述各个对于涉及对于著作权“独（原）创性”判断的几个“突出”案例可以看到，其中的主要争议就是在“见树”与“见林”的差异性。换句话说，在过程与结果、元素与成品之间之间究竟应该如何取舍？
各国的司法实践显然已经有了一个共识：在目前以“思想—表达”二分方式做为基础的著作权保护体系下，必须依据个别案件的具体事证来分别考量，不能一概而论，其最终的目的是在当事人的私权与社会的公益之间寻求一个微妙的、动态性的平衡。这也就意味著在理论上和体系的规制上至多只能提供一些基本性的原则，不能斩钉截铁、仓促论断。[17]
从《死海卷轴》案、《歼十模型机》案、《自由女神邮票误用》案、《中超体育赛事直播》案到《音乐喷泉》案，表面上各有各的背景与案情举证，貌似很难联系到一起；然而在研判是否具有“独（原）创性”的问题上，这五个案件却至少可以对研判是否具有“独（原）创性”提供下列的归纳，尤其可以提供一些思路协助法院判案，避免踏入误区：
（一） 智力劳动的程度（或是所谓的“高度”），无论是如何的质或量，不但根本难以论断，更与是否具有著作权法意义上的“独（原）创性”并无如何必然的关连或比例关系。因此，只要是符合“独创表达”的一般保护要件，而且不在不受保护的客体之列（如思想、程序、系统、功能性的操作方法、概念、原理、发现、唯一（或有限）表达、以及共同（必要）场景等），无论作者的创作过程是灵光乍现还是推敲了三年，都在所不问，就应该给予著作权的保护。这样才能与国际的公约精神与当前的实践趋势接轨（有别于专利制度，以“低标准”来保育文化创意与科技发展），而且符合整个著作权的保护体系是为了“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法目的。[18]
（二）即使创作的元素受到多种主、客观条件的限制并不当然等同于“唯一”或“有限表达”。“唯一表达”、“有限表达”、“共同（必要）场景”与“思想—表达的合并”等都是作为平衡著作赋权的对应例外。既然是例外，在适用时就必须异常慎重，要避免在无心之间反把例外转化成了原则，反而对整个制度的平衡关系造成冲击。因此，相关的举证责任应由被告来承担，显示原告的表达是对于特定事物的唯一方案，无从避免。
（三）推理或思维上的“创意”并不当然等于著作权法意义上的“独（原）创性”，而要达到著作权法意义上的“独（原）创性”要求也未必需要具备如何独到的见解或“创意”。这是因为一个特定理论的发现者并未“创作”出一个事实，只是寻找并记录了所发现到的事实而已。这也正是为何训诂、考古的结论本身与各种物理定律、概念一样无法享有著作权，但是对其研究成果的论文、论述表达则有。
（四）在判断是否具有著作权法意义下的“独（原）创性”时，法院应该检视的只是成品，与创作过程需要如何的技能、创新、劳动投入等等都完全无关。[19]人人都只是“巨人肩膀上的侏儒”，而“天下文章一大抄”指的是一切作品必然是基于某些既有的素材而来，也必须依附于人类既有的知识和经验来被消化、吸收，然后再由作者予以转化并以自己的方式来呈现。因此，在审度是否具有“独（原）创性”时，来源或素材究竟为何也根本无须加以考虑。
（五）只要在客观上有所区别，亦即不仅是些微的差异，所谓的“临摹”或“高仿”之作一旦合乎法定的保护要件仍可获得独立的著作权。在等比缩小的战机模型案例，由于模型与原作几乎毫无差异，纵使制作的过程需要相当高的难度，如前所述，那与著作权“独（原）创性”的认定并无任何的关系。鉴于原战机的造型设计几乎完全是基于流体动力学或实用功能的考量而成，无法享有有著作权，其相对应的“高仿”比例模型也就没有著作权可言。
（六）法院首先必须检视特定的“创作”是否合乎著作权法应受保护的一般要件（“独创表达”）？如果答案为肯定，才需要再看应以如何的作品类型受到保护，而且不同类型的作品之间并不存在互斥的关系，可以同时并存。不能因为法律的滞后，列举的作品类型无法跟上市场与时代的演进，就先迳行否定了应受保护的客体（套不进特定的鞋子就强说不是脚），形成本末倒置。但是《著作权法》第三条第（九）项的兜底条款（“法律、行政法规规定的其他作品”）必须由立法来界定，不能由法院透过司法上的自由裁量去创设。
（七）“独（原）创性”是看有或无，不是高与低。有学者认为固然对“独（原）创性”的要求应是有，而非无，但为了折衷，又表示认定标准是高还是低，则不能一概而论。如果独创性的认定标准过高，将打击创作热情，不利于创造源泉的充分涌流；如认定标准过低则会造成大量低水平低质量的所谓文化创意的泛滥，扰乱文化市场的正常秩序，与推动文化大发展大繁荣的终极目标亦相违背。[20]这个表面上貌似折衷的论述实则恐怕是个自相矛盾。尤其认为标准过低会造成文化创意的泛滥则是混淆了市场竞争与著作权的有无本是风马牛完全不相及的两件事。前文已从国际公约与各国司法实践的视角对这个问题（一旦把视角摆到“创作高度”所可能产生的悖论之一）做了详细的介绍和梳理，在此就不再赘述。
（八）现行《著作权法》对于是否要求必须“固定”于特定的载体才能构成可受保护的客体规定并无明文（确）规定。虽然《著作权实施条例》对于“电影作品”和“类电影作品”的定义有“摄制在一定介质上”的要求，但条文未能明确定义“介质”的具体内涵与范围为何？是否只要有某种“介质”的存在就当然等同于“固定”？纵使需要符合此一要求，纯粹从技术面而言，每一个透过网络传输的压缩数字化信息包就是一个又一个的有形载体（或介质），在概念上与传统的类比式（analogue）或有限数字（digital）电视讯号透过有线、无限或卫星的传输并无如何本质上的不同，而其最终呈现与以往透过计算机的随机内存（random access memory, RAM）的暂时性复制（transitory duplication）也相当类似。这就意味著至少在传输和呈现的两个环节上都已经产生了“固定”，否则整个视频画面便根本无法呈现。
（九）作者在创作过程中的的主观意思为何并非法院在审度是否具有“独（原）创性”时需要探究的。除了商业秘密，知识产权的核心基础是公示公知（public notice）。基于鼓励文化传承与促进科技发展的基本立法政策考量，著作权的产生固然是创作发生，并不需要以注册登记等形式、也不以是否已经出版作为受到保护的先决要件，但也是基于同一原则，只要是以通常方式出现在作品上的姓名，就被推定或视为作者。[21]而关于著作权的转让与许可使用等都强制性的必须订立书面合同，也是这个精神的体现，同时可以避免欺诈。
既有的国内、外实践已经表明，虽然“独（原）创性”是个低门槛，但是在相关的研判上其实还是受到一定的局限：在创作过程中的“创意”并不当然就等于最终的成果具有“独（原）创性”；对既有作品的“临摹”或“高仿”复制，只要不构成侵权，仍可能具有本身的“独（原）创性”并享有独立的著作权。“独（原）创性”所要看的，是对于作品本身的筛选、安排、组织等是否按照作者个人的意思来呈现，不是在创作的过程中有如何的创意，不在乎做出了多大人力、物力和时间的投入或是如何的精雕细琢，更不在意能够呈现如何的功能或功效。因此，研判的重心在于最终结果的呈现，不在乎个别元素（不受保护的部分自然仍须剔除）。所谓的“智力劳动成果论”（其实与“创作高度”或“额头出汗”实为一体的两面）和“套鞋论脚测试法”（凡套不进那几号鞋的就否定是脚）均为非常容易落入的误区，实可休矣！
（本文仅代表作者个人观点，不代表作者工作单位立场。）
[1] 北京知识产权法院民事判决（2015）京知民终字第1818号，2018年3月30日。
[2] 关于欧盟的主要发展，参见Case C-5/08, Infopaq International A/S v. Danske Dagblades Forening, [2009] ECDR 16以及Case C-604/10, Football Dataco Ltd. and Others v. Yahoo! UK Ltd. and Others, Judgment of the Court (Third Chamber), 1 March 2012（《足球联盟赛程表》案）；关于德国的司法实践，参见Bedienungsanweisung (“Operating Instructions”), Case No. I ZR 147/89, Bundesgerichtshof (German Federal Supreme Court)(October 10, 1991), 23 I.I.C. 846 (1992); Leitsätze (“Headnotes”), Case No. I ZR 190/89, Bundesgerichtshof (November 21, 1991), 24 I.I.C. 668 (1993)（对于文艺作品的门槛要求是只要有“轻度改变”（kleine Münze）便可获得著作权的保护）。相关的实证调研另可参见Asser Institute, Study on Sports Organisers’ Rights in the European Union (Final Report, February 2014), at http://www.asser.nl/sportslaw/research/past-research-projects/sports-organisers-rights-in-the-eu/; Daniel J. Gervais, Feist Goes Global: A Comparative Analysis of the Notion of Originality in Copyright Law, 49 J. of the Copyright Society of the USA 949 (2002)。
[3] 直播大阅兵恶评如潮，央视再捅“马蜂窝”，《文学城新闻频道》，2015年9月4日，载于http://www.wenxuecity.com/news/2015/09/04/4539109.html。
[4] 严波，体育赛事直播节目版权保护路径探析，《中国版权》，2017年第5期（总第95期），2017年10月，第25页。
[5] 参见郑成思，从“入世”及法学研究的角度看中国两部法的修改，《知识产权研究》，2002年第12卷第12页；刘春田，《知识产权法》，中国人民大学2009年版，第52页。另参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会，《中华人民共和国著作权法释义》，胡康生主编，法律出版社，2002年，第21页。
[6] 参见4 MELVILLE B. NIMMER & DAVID NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT § 13.03[B][3], at 13-88 to 13-88.1。此一见解目前依然是通说，不过也有学者对于这样的举证责任配置提出了质疑和批判。参见Andrew B. Hebl. A Heavy Burden: Proper Application of Copyright’s Merger and Scenes A Faire Doctrines, 8 Wake Forest IP L. J. 128 (2007-08)。
[7] World Intellectual Property Organization (WIPO), Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act, 1971), ¶¶ 2.4-2.6, at 15.（“In the end, after it was decided to leave the whole question of fixation to national laws (paragraph (2) of Article 2), the [Berne] Convention was able to … provid[e] that it was simply a matter of ‘works expressed by a process analogous to cinematography’. It is not so much the process employed which is analogous as the effects, sound and visual, of such process.”[Emphasis added]）。中文译本可参见世界知识产权组织，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年7月第一版，第15页。
[8] 同上注。另参见张伟君，从德国著作权法看网络赛事节目的著作权保护，《君策Justra》，2018年4月2日，载于http://mp.weixin.qq.com/s/v3nXQ7cHUvT2XjMGi0D0Ag。
[9] 即使在构成要件上有此要求，法规中显然没有给出任何的定义。如果对照参酌美国《著作权法》，“固定”是指“由作者或经其許可，将作品永久或以相当稳定的方式具体化于复制或錄音制品，以供在非短暂的存续期间内感知、复制、或以其他方式传播。凡寓含声音、圖像或其二者组成的作品，若于其傳播同时将该作品予以固定的，其傳播时即已视为符合本法所規定的‘固定’。”同条也规定，“一个作品的‘创作’（creation）是指该作品首次固定于版本（copy）或留声纪录（phonorecord）；凡作品是经过一段时间完成的，于任何特定的时点上已经固定而构成该作品的一部份的，即构成在该特定时点所产生的作品；如作品有不同的版本时，各版本均构成单独的作品。”参见17 U.S.C. § 101 (2014, Supp. II)。之后的司法实践表明，将软件内容置入到计算机（电脑）的随机内存（random access memory, RAM）之中，虽然只是暂时性质，但已构成著作权法意义上的“固定”。参见MAI System Corporation v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511 (9th Cir. 1993)。不过美国联邦第二巡回上诉法院在2008年的一个案件则表示，作品必须被作者置于特定的载体（具体性要件embodiment，即可被感知或复制等）并且不是瞬间即逝（持续性要件duration）才符合“固定”的要求。参见Cartoon Network LP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121 (2d Cir. 2008)。不过此一判决引起了很大的争议，被认为不符合著作权的立法原旨。相关的详细介绍与分析可参见Laura A. Heymann, How to Write A Life: Some Thoughts on Fixation and the Copyright/Privacy Divide, 51 Wm. & Mary L. Rev.825 (2009)；另参见卢海君，体育赛事节目的著作权法地位，《社会科学》，2015年第2期，第98页。
[10] 法释〔2006〕11号，2006年11月20日由最高人民法院审判委员会第1406次会议通过，自2006年12月8日起施行。
[11] 至于“邻接权”（或“相关权”）的具体内涵为何，包括是否必需具有“独（原）创性”，则依其成员国的国内立法来定义。这是因为各国对此一问题的处理仍有相当的分歧。参见WIPO, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights (2003), at 133。如欧盟便规定了第四种类型：制作人对其影片的首次固定权（right of first fixation）。Directive 2001/29/EC on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Art. 2(d), [2001] O.J. L 167, at 10。目前国内的通说是对于不具“独（原）创性”但仍具有某些价值的非物质劳动成果纳入到“邻接权”的保护范畴，也称为“广义”的著作权保护。参见王迁，《知识产权法教程》（第三版，2011），第183页。
[12] 北京知识产权法院民事判决（2017）京73民终1404号，2018年6月26日。
[13] 《著作权法实施条例》第二条：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”
[14] 胡康生主编，《中华人民共和国著作权法释义》，同前注31。
[15] 例如，李为（老马），一评西湖音乐喷泉案二审判决：生肖国公民权事件，《老马评知产》，2018年7月9日（修改版）（作者针对本案前后一共发表了六篇评论文章）。作者想创意的以“生肖国”新移民应给予什么公民权来暗讽法院的判决是“指鹿为马”，不过却恐怕引谕失当。因为案件是关于著作侵权指控，因此法院要先确定原告是否享有著作权；而该文则是以新移民的“鹿”要告“老鼠”侵害了自己的公民权，于是把“鹿”当作“马”来处理。作者显然一开始就已经认定了原告是一头“鹿”，而本案则是根本不确定那是什么，有可能是新的鹿种，需要鉴定。尤有甚者，不同的作品类型之间从来就不相互排斥，因此用十二生肖来比喻显然并不恰当。
[16] U.S. Copyright Office, Circular 52: Copyright Registration of Choreography and Pantomime；另参见前注17，§ 805.4。
[17] 例如，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”。由此可见，由最高人民法院所能给出，对于“独（原）创性”认定的基本原则依然只是“独立完成”和“创作性”两个笼统的原则，没有也无法给出更明细的定义。
[18] 《著作权法》第一条。
[19] 参见Joshua Ets-Hokin v. Skyy Spirits Inc., 225 F.3d 1068 (9th Cir. 2000)（法院在判决被告对于原告的摄影作品不构成侵权时表示，“我们没有任何一刻想去淡化〔原告摄影师〕在制作其作品时所投注的大量时间、努力和技能。但是，在审度一个寻求著作权保护的作品的独（原）创性时，我们只看最终的成品，不是过程，即使在过程中投注了密集、高技艺、甚至具有创意性的劳动，并不保证就可以获得著作权。”其原文为：“[W]e do not for a moment seek to downplay the considerable amount of time, effort, and skill that went into [plaintiff’s work]. But, in assessing the originality of a work for which copyright protection is sought, we look only at the final product, not the process, and the fact that intensive, skillful, and even creative labor is invested in the process of creating a product does not guarantee its copyrightability”）。
[20] 作为对照，参见叶丹，著作权之审判视野中的独创性认定问题，《知产力》，2018年6月20日，载于http://news.zhichanli.cn/article/6462.html。
[21] 《伯尔尼公约》第十五条；最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条。
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