“骑游送珠宝活动”可以识别商品来源吗

作者|邓文 华东政法大学知识产权专业博士研究生

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近期，笔者注意到这样一件有意思的事情。某运输工具类品牌公司主张，“其经常借助骑游等形式，组织宣传‘骑游送珠宝’的活动”，以兹证明，其虽然仅在“运输工具”这一商品类别获准了商标注册，但由于此前已经开展了大量‘骑游送珠宝’的宣传活动，足以证明“珠宝”这一商品类别与其所提供的“运输工具”商品类别存在巨大的关联关系，且这种关联关系足以使相关公众认定两者属类似商品，其在“运输工具”类商品上获准注册的商标在“珠宝”类商品上也存在使用行为。

要判断该品牌公司的认知是否恰当，需要正确把握何为“商标使用”，以及有关“类似商品”的判断。

商标使用行为的认定

《商标法》第四十八条对何为“商标使用”有明确的界定，“本法所称商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，其强调商标的使用必须“用于识别商品来源”，使用过程中不能发挥识别商品或服务来源的行为不能称之为商标使用。

“骑游送珠宝活动”可以起到识别商品来源的作用吗？“骑游送周大福珠宝”、“骑游送宝格丽珠宝”，当然可以起到区别珠宝类商品来源的作用，但是区别珠宝类商品来源的并非在该“运输工具”商品上获准注册的商标，而是“周大福”、“宝格丽”等在珠宝类商品上核准注册的商标，换言之，“骑游送珠宝活动”只能起到区别哪家运输工具类品牌公司在提供骑游送珠宝活动这一服务来源的作用，本质还是起到区别运输工具类商品来源的作用，不能起到区别珠宝类商品来源的作用。既然不能起到识别珠宝类商品来源的作用，当然“骑游送珠宝活动”并非该运输工具类商标在“珠宝”类商品上的使用行为，也即不属于在珠宝类商品上的使用。

类似商品的认定

人民法院依据《商标法》的规定，认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。这里所谓的“相关公众的一般认识”，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性。所谓“综合判断”，是指将相关公众在个案中的一般认识，与商品交易中的具体情形，以及司法解释规定的判断商品类似的各要素（包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等）结合在一起从整体上进行考察分析，同时可以参照商品分类表的分类。

那么依据现有的类似商品判断规则，是否可以证明通过开展‘骑游送珠宝’活动，就足以确定“珠宝”这一商品类别与其所提供的“运输工具”商品类别存在巨大的关联关系，且这种关联关系的存在足以认定两者属类似商品？首先，从现有分类表来看，“运输工具”属商品服务分类表中第12类，“珠宝”属第14类，两者分属不同类别；其次，很难证明“运输工具”与“珠宝”在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象有相似之处；最后，如果上述理由成立，那在运输工具类商品上获准注册商标的商标权人借助骑游等形式，经常组织宣传“骑游送厨房洁具”、“骑游送乐器”等，是否亦可用来证明厨房洁具类（第15类）和乐器器乐类（第21类）与第12类运输工具类存在巨大的关联关系，从而实现只要商标权人在运输工具类进行商标注册，即可实现全类保护的目的？这一推断的结果显然是违背法律逻辑的。

其实，一般的商标实务人员都可以依据自身对“商标使用”的认知以及“类似商品或服务”的理解，判断出“骑游送珠宝”活动并非运输工具商标在珠宝商品上的使用行为，“运输工具”与“珠宝”本身也不存在被认定属于类似商品的可能，但由于该运输工具类品牌公司在行业内存在一定的知名度，致使他人误以为但凡先于该运输工具类品牌公司在珠宝等其它商品或服务类别上注册存在一定近似争议的商标，就构成恶意抢注，应不予核准注册。实际上是否构成恶意抢注除了认定在先商标是否存在一定知名度以外，还应回到是否属于“商标性使用”以及“类似商品或服务”的判断上来。

事实上，建构并推进新时代品牌强国战略，既要求对恶意抢注的行为加以规制，更要求企业能够及时形成并发展自主品牌，“恶意维权”的类型，既包括他人恶意抢注商标后扰乱市场竞争秩序，也包括大公司利用自己品牌的知名度和影响力恶意阻却他人商标的正常获准与发展。应严格遵循商标注册的基本原则，打击“恶意维权”行为，既要重点打击“商标流氓”，又要维护好注册秩序，防止出现“保护过度”或“扩大保护”现象，两者不可偏废。