知识产权案件民刑对应关系新论

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作 者 | 袁 博  上海市第二中级人民法院

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

对于刑法和民法的关系，有一种普遍被接受的说法，即所有的犯罪行为都具有二次违法性的特征，违反了刑法赖以存在的前置性法律，进而才违反了刑法的规范性内容。这种说法衍生出一个推论，由于具有密切关系，因此不但犯罪行为会产生于一个侵权行为，而且犯罪行为与侵权行为具有法理上的同一性。然而，在知识产权领域，这样的推论却并不成立。例如，未经商标权人许可，伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为在民法层面被商标法规定为商标侵权行为，但是，如果达到入罪标准构成的却是非法制造注册商标标识罪而非假冒注册商标罪。

以下另举两个典型例子予以说明。

例1

李某未经著作权人许可，擅自在网络上传播他人作品，盈利数额达到300万元。

分析：首先，如果不考虑违法数额，李某的行为在民事层面上构成的是对著作权人信息网络传播权的侵犯，而按照根据刑法的规定，侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人许可实施了四类行为：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。不难看出，侵犯信息网络传播权，是不构成侵犯著作权罪的。因为在著作权法上信息网络传播权与复制权、发行权有非常明显的界限和区别，在民事层面上是不可混同的。

但是，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。换言之，在刑法层面，本来是构成侵犯信息网络传播权的行为，却被拟制为侵犯复制权和发行权的行为。

究其原因，在于通过信息网络侵犯他人作品行为的严重性随着信息网络技术发展的恶性泛滥已经远远超出了立法者当初的预想，其社会危害性在规模、频率和数量上已经明显超越了通过“复制发行”侵害著作权人法益的行为，因此，两高的这种解释，可以视为一种对立法预见不足的弥补。

例2

张某未经专利权人许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使得他人将所涉及的技术误认为是他人专利技术，并且经营数额达到300万元。

分析：首先，这种行为构成假冒专利罪，根据相关法律规定，假冒他人专利的行为包括：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。上述四种行为，如果情节严重，就会构成刑法第216条的假冒专利罪。

按照刑民一致的逻辑，假冒专利罪对应的民事侵权行为自然应该是假冒专利行为。但是，假冒他人专利号，却并没有侵犯他人的专利权。这是因为，《专利法》中的专利侵权和假冒专利是不同的两种行为。[1]而专利侵权，表现为未经专利权人的许可，制造、使用、销售、销售、许可销售和进口专利产品。

如果通读专利法，就会发现，假冒他人专利号的行为，并不是专利侵权行为，尽管专利法在第六十三条提到，假冒专利权，也可能要“依法承担民事责任”，但对于这中民事责任究竟是什么性质，承担责任的标准、构成要件、判赔计算方法分别是什么，无论是专利法规，还是司法解释，都没有做出明确回答。

对此，有权威学者做出了这样的解释，认为假冒他人专利号的行为是违反了《民法通则》第一百一十八条的规定，换言之，是使得他人“著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害”，因此应当承担“停止侵权，消除影响，赔偿损失”的民事责任。[2]这种解释当然有合理性，但笔者认为，假冒他人专利号但并没有使用他人技术方案的行为，本质上是利用了他人附着在专利号上的商誉，因此是一种典型的不正当竞争行为，应该适用反不正当竞争法。

另一方面，我们还可以看到，侵犯他人专利权的民事行为，无论侵权数额多大，在刑法中无法找到与其对应的罪名（知识产权犯罪中与专利有关的只有假冒专利罪）。如果认为有用刑法规制的必要，只能另择途径。（本文仅代表作者个人观点，与供职单位无关）

注  释：

[1] 王迁：《知识产权法教程》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第379页。

[2] 尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第724-725页。