李淑娟：知名商品特有的包装、装潢权利归属认定

作者 | 知产力

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编者按：该文系对李淑娟律师在中国知识产权法学研究会2017年年会上的发言整理，内容已经由李淑娟律师确认。

一、商品包装、装潢的含义及保护的意义

（一）商品包装、装潢的含义

《国家工商局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》明确了商品包装、装潢的含义：“本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。”“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”

最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》将包装装演的含义进行了扩大解释：由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“装潢”。

今天所讨论的包装、装潢，它应当是具有识别性的包装、装潢，是指具有美化、宣传商品功能、经过在市场上长期使用能标识商品来源，能够彰显商品品质和强化企业商誉的特有包装、装潢。正是基于具有识别性或者显著性这一特征，包装、装潢知识产权受到法律保护才具有必要性。

（二）包装、装潢保护的意义

1.包装、装潢是信息的载体

包装、装潢向消费者传达了商品的品质、来源和企业的信誉等，承载了丰富的商品或企业信息，能够增加消费者对商品或企业的信任，起到很好的广告宣传效果。从商业经营的角度来看，商品包装、装潢的最初目的在于美化商品，随着市场竞争的日趋激烈，包装、装潢也已承载了越来越多的市场营销和广告宣传的功能。具有某种特定包装、装潢的商品经过人们长期接触和使用之后，极易在消费群体当中形成较高的知名度，使得人们一看到该些特定的包装、装潢，就会与某种特定的商品联系起来。

2.包装、装潢的保护利于鼓励创新

包装、装潢一旦创作完成，装载包装、装潢的商品一经投放市场，就有可能被其他企业仿冒制作，创新者通过辛勤付出期望抢占商机、赢得市场的想法极可能成为泡影。因此，为了让创新者获得应有利益，法律应允许其享有排他使用权。知识产权法正是通过赋予创新者一定时期的排他性权利，要求他人在没有获得合法许可的情形下，对他人创造性成果不得滥用，从而保障创新者能够取得应当享有的较高收益。通过该样的制度设计可更直接、更有效的鼓励创新，从而促使更多更好的商品或服务能够不断涌现。

3.包装、装潢的保护有利于维护公平竞争秩序

市场主体通过各种投机取巧的方式，为了让自己的商品畅销而千方百计仿冒知名商品包装、装潢、“傍名牌”、“搭便车”。该样做既有损其他市场主体的合法权益，也有损广大消费群体的权益，扰乱了公平、公正、公开的市场秩序，对包装、装潢的保护有利于更好的规范企业的竞争行为，维护市场秩序。

二、包装、装潢保护的载体――知名商品

在《反不正当竞争法》框架下讨论包装、装潢权益，离不开其载体——知名商品。所谓知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。明确了何为“知名”，那么应当如何认定“知名”呢？

“知名”和商标法中认定驰名商标的要素相对类似，一般是指市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》明确指出：人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在发生关于知名商品的诉讼纠纷中，由当事人提出并举证，由法院在诉讼中对诉争商品进行认定，即遵从个案认定原则。

司法实践中认定知名商品大致可以参考以下因素：被认定为驰名商标或者是著名商标的商品；畅销全国各省市的商品；商品的质量、销售时间、营业额、广告宣传的效果、媒体报道等都足以证明为相关公众所知悉的商品；在被我国认可的国际奖章，或被省部级以上政府部门、全国性行业组织、协会认定为名优产品；认定知名商品也可参照《商标法》关于驰名商标认定的规定。

三、包装、装潢的性质――特有的

《国家工商局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》认为：所谓特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。

具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢： 

（一）商品的通用名称、图形、型号；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；

（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；

（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：“前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。”

以蛋糕盒为例，普通的蛋糕盒（上）没有识别性，而85度C蛋糕盒（下）则有其独特性。通过比对，两者在主体部分上能够形成区别，能让消费者从整体形象上做出区分，起到区分商品来源作用。

四、包装、装潢的权利边界――混淆理论

混淆理论是直接适用在商标领域的法律保护的基础理论，混淆理论一般用于判定商标侵权的场合，在判断相关行为是否属侵权的场合，关键是看商标的使用行为能否导致相关消费者对于商品或服务的来源发生混淆误解。

由于知识产权无形性共同特点，混淆理论也是《反不正当竞争法》保护知名商品特有包装、装潢权利的边界，两包装、装潢不构成混淆，则权利归各自所有，反之则一方超越其权利边界，损害另一方的利益。因特有的包装、装潢凝结着企业的商业信誉，承载着巨大的无形资产价值，很容易遭到市场中其他竞争对手的模仿，利用混淆理论能够很好的判定相关行为是否系侵犯知名商品特有包装、装潢权益的不当竞争行为。

在司法实践中，现实混淆是事实问题，不需要法律认定，可能混淆比较难以认定，擅自使用相同的商品包装、装潢可以直接推定“足以造成混淆”，擅自使用近似知名商品包装、装潢足以造成混淆难以判断。一般来说，近似的程度越高，产生混淆的可能性也越大。至于混淆可能性的认定原则，即隔离观察、主要部分或整体印象近似、一般消费者施以普通注意。

五、包装、装潢的权利归属认定规则

当前我国没有任何一部法律法规是单独规定知名商品特有包装、装潢权益归属问题的。从相关司法实践可以看出我国法院认定包装、装潢的权利归属规则，如广东省高级人民法院在“京都念慈庵总厂有限公司诉潮州市京都保健食品有限公司侵犯注册商标专用权及擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案”中就认为，“仿冒知名产品的特有包装、装潢成立的条件是：商品必须为知名商品；商品的包装、装潢必须具有区别商品来源的显著特征，使相关公众便于识别；该包装、装潢必须使用在先；两者之间构成相同或相似，使相关公众容易误认。我国关于特有包装、装潢权益归属的认定规则可以表述如下：商品知名性认定——包装、装潢特有性认定——商品权利主体（包装、装潢主体）认定。

从上述司法实践中可以看出，法院在认定包装、装潢权利归属时，将包装的权利归属依附在知名商品的归属问题上，将知名商品的归属主体作为包装的权利归属主体，而在知名商品的归属主体认定上，只是简单认定其为该商品的经营者，这其中就隐藏着一个问题，这经营者是该知名商品的商标使用权人，还是知名商品的真正生产者呢？

六、王老吉加多宝“红罐之争”――经营者分离后的包装、装潢权利归属

一直以绿盒示人的广州医药集团有限公司在收回“王老吉”商标后，随即推出红罐王老吉，市场上出现了加多宝红罐凉茶和广药生产的红罐凉茶两种包装十分相似的产品同时销售的局面，由此引发了广药集团与加多宝关于商品“包装装潢”的法律争端。王老吉与加多宝的这起“红罐之争”被称为“中国包装装潢第一案”。

广东省高级人民法院并没有如大多数学以及法律工作者所预测的那样支持鸿道集团加多宝一方，而是支持了广药集团的诉请，判定加多宝公司侵权，并赔偿广药集团1.5亿元人民币的经济损失并承担广药集团26万余元的维权费用。

法院认为，“王老吉”注册商标一直都是中华老字号商标，同时也是广东省著名商标。虽曾授权许可给鸿道集团使用，加多宝公司其后也确实对红罐包装知名度的知名度提升作出过贡献，但“王老吉”红罐凉茶经过多年的销售推广，其注册商标“王老吉”与凉茶外红罐包装已经浑然一体，不可分割，共同承载着巨大的商业信誉和商业价值。因此，既然广药集团收回了王老吉商标的使用权，与其紧密结合在一起的特有红罐包装、装潢就应当一并回归于广药集团。

简言之，法院认为涉诉商品“红罐”包装与注册商标“王老吉”密不可分，二者共同构成知名商品的特有包装、装潢这一合法权益，故而支持了广药一方收回“红罐”包装、装潢权益的诉讼请求。

该案判决后业界并存两种观点： 

1.支持法院判决一方的观点认为：“红罐”包装与注册商标“王老吉”不可分割，“王老吉”商标收回，与其紧密不可分的红罐应归于广药集团。

2.另一种观点认为：商标与包装装潢的权益是各自的独立的，应具体分析、区别对待，不能简单的将注册商标的权利人直接认定为相关包装、装潢的权益主体。

我本人更偏向于应区别对待的观点，理由是：

1.将包装、装潢的权利与商标权捆绑显失公平。

商品包装、装潢权利主要体现在区别商品来源的功能方面，该区别功能往往并不是在创作或者设计后就会体现，而是要将其与某种商品相关联，并在经过长期使用才会产生。但如果将包装、装潢与商品上的商标结合使用，就理所当然的认为商品的包装、装潢权利依附于商标权之上，丧失了它的独立性，这样的认定是不合理的；相反，包装、装潢是消费群体接触商品的第一印象，随着在市场的长期稳定使用，可以渐渐在广大消费群体中建立起包装、装潢与商品之间的联系，载负起消费群体对于生产企业或商品本身的判断，体现着商誉价值。所以说，包装、装潢和商业标识本质上是一样的，都是一种＂识别性标识＂，都是基于特有标识承载了该标识权益人的商誉而进行保护的，不能单纯的将包装、装潢权利依附于商标权之上。

2.使用在先原则的认定存在缺失。

“使用在先”原则在认定不正当竞争方面有其合理性，一般是由后使用者侵害包装、装潢的在先使用者的利益，造成混淆的行为，但仅仅依照“使用在先”原则对特有包装、装潢的权益归属予以认定也会不合理。在司法实践中，经常会发生商标许可的情形，许可时该商品的知名度不高，包装、装潢不具有识别力，但经过被许可人的长期使用，商标许可方原有的商品包装、装潢由不知名变为知名，并逐渐取得了“特有”性要件，如果此时许可方与被许可方因该包装、装潢权属发生争议，一般将其归属于许可方，因该包装的最先使用人为许可方。但许可方在先使用该包装、装潢时，其商品不具备“知名”性，包装、装潢也不具备“特有”性，该特有包装、装潢的形成主要归功于被许可方的销售、推广，此时将承载巨大商业价值的包装、装潢权益全部归属于没有任何付出的一方，这无疑也是与公正的精神背道而驰的。

七、完善建议

1.在司法实践中对注册商标与包装、装潢区别对待。

在认定相关诉争包装、装潢的权益归属时，要将其与商品的注册商标做区分，不能将二者混为一谈，更不能简单的将注册商标的权利人直接就认定为相关包装、装潢的权益归属主体。

2.在司法实践中引入“贡献原则”。

简单的说，利用“贡献原则”确认包装权益主体就是对比争议双方对诉争包装知名度所作出贡献的大小来认定权益主体。