论经贸条约中知识产权透明度规则的扩张及中国应对
作者| 马忠法 复旦大学法学院教授、博士生导师
王悦玥 复旦大学法学院博士研究生
来源 | 《知识产权》2022年12期
责任编辑 | 崔倩
编辑 | 窦一珂
审读 | 蔡莹 孙雅曼
内容摘要
相比于《TRIPS协定》，当前影响力较大的FTA的知识产权章节所反映的知识产权保护标准体现出了明显的TRIPS-Plus特征，其中的透明度程序性条款及知识产权实体性条款中的透明度要求亦反映了该趋势。从内容上看，《TRIPS协定》关于透明度的规定较为简略，已经无法满足当前国际贸易及投资中各国的信息需求，FTA对公布的方式和公布的时限以及参与的主体作出了更为细化的规定。从条款的约束性上看，FTA的知识产权透明度规则更具灵活性，RCEP的透明度规则还进一步加强了条约的执行力。从FTA知识产权透明度规则的对比上看，发达国家主导的CPTPP的知识产权透明度规则更为细致且约束力更强。《中美第一阶段经贸协议》这一双边FTA中不合理的知识产权透明度义务将加重我国的负担。从透明度规则本身的发展趋势看，知识产权透明度问题未来将因知识产权与国际投资的紧密联系而受到更大关注。对此，我国应当进一步明确透明度规则要求公布的信息的范围，遵守FTA义务进一步提升信息透明度，同时维护国家主权，坚持共同同意原则之下的信息交换。
引言：欧盟诉中国标准必要专利案中的透明度问题
2022年2月18日，欧盟在世界贸易组织（以下简称WTO）的争端解决机制框架下，向中国提出磋商请求，声称我国最高人民法院及地方人民法院近几年在几起标准必要专利（以下简称SEP）诉讼案件中所作出的禁诉令裁决违反了《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）及《中国加入世界贸易组织议定书》中的有关义务。中欧双方已于2022年4月6日、7日和12日开展了磋商，然而2022年12月7日，欧盟表示因磋商并未成功，宣布提请WTO设立专家组。欧盟提出了三项指控，可分为两个方面，一方面是围绕“禁诉令”本身的争议，另一方面则是围绕我国法院在公布裁决过程中的透明度问题。
欧盟声称之所以提出透明度方面的指控，首先是因为其认为中国并未在中国裁判文书网上提供被作为“指导性材料”的判决书，进而认为中国违反了《TRIPS协定》第63条第1款所规定的透明度义务。其次，欧盟于2021年6月通过WTO的TRIPS理事会向中国请求获取相关信息，其索要的裁判文书包括：由广东省深圳市中级人民法院作出的OPPO诉夏普案、由湖北省武汉市中级人民法院作出的小米诉交互数字案和三星诉爱立信案的裁决书。这三个案件或是入选《最高人民法院知识产权案件年度报告》的“典型案例”，或是在中国对司法审判具有指导性意义的案件。除此之外，欧盟还在其信函中要求中国对这些案件裁判文书中的说理作出进一步解释，并在信函附件中要求中国回答其提出的关于“与知识产权执法有关的若干措施”的八个问题。这些问题基本上均与上述裁决的“法律依据”及其效力相关。2021年9月，中国回复了欧盟的来函，提供了相关信息并对其中的问题作出回应。然而，欧盟仍然认为中国未能履行《TRIPS协定》第63条第3款所规定的“回应其他成员的信息请求”的义务。
该案中欧盟将透明度义务作为了争端焦点。从1995年WTO成立至今，争端解决机制受理的案件中，仅一个案件援引了《TRIPS协定》第63条关于透明度的规定，即2003年由澳大利亚对欧共体提起的“农产品和食品商标与地理标志保护措施”之诉。虽然在争端解决程序的第一阶段（磋商阶段）中，澳大利亚指出欧共体涉案措施不符合其根据《TRIPS协定》所承担的透明度义务，但是在第二阶段（专家组阶段），澳大利亚在其书面意见中“保留”（reserves the right）了根据《TRIPS协定》第63条第1款和第3款提出索赔的权利，未再根据这两个透明度条款进行索赔，专家组并未继续探讨涉及透明度规则的争点。在最终的报告中，专家组仅围绕澳大利亚提出的“国民待遇”和“地理标志与在先商标的关系”两个问题进行了论述。因此，在我国已经通过详细的信函回复欧盟的请求的情况下，即使欧盟仍以透明度规则为争点请求磋商，并且目前在请求设立专家组的文书中仍以此为争点，但是在后续的专家组阶段，欧盟仍有可能同澳大利亚一样不再以此为争点，而是将精力都转移到SEP禁诉令的问题上。从欧盟请求设立专家组的官方报道上看，该报道只提及了“禁诉令”的问题，并未提及透明度，欧盟向WTO提交的请求设立专家组的文书中大部分的篇幅用于讨论“禁诉令”问题，十六页的文案中仅两页半的内容是关于透明度的。可见，专家组阶段中，有关透明度的争议不被重视的可能性是极大的。
然而，现在欧盟将透明度条款再次推上WTO争端解决机制的层面，考察当前自由贸易协议（以下简称FTA）中关于透明度的相关规定，我们可以发现其中一些问题非常值得重视。此外，2022年3月4日，加拿大、日本和美国请求加入该案的磋商，更是使得争端的重要性及影响力进一步提升。随着经济全球化的深入和技术不断进步，20世纪90年代制定的《TRIPS协定》早已不能满足美国等发达国家的知识产权保护诉求。发达国家在多年来尝试普遍性地提升《TRIPS协定》中的保护标准未果后，通过将谈判场所转移至FTA来达成制定更高的知识产权保护标准的目的。FTA当前也已成为国际经贸领域较受欢迎的一种合作形式。美国是曾经的《跨太平洋战略经济伙伴协定》（以下简称TPP）的主导国以及2020年1月签订的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美第一阶段经贸协议》）的缔约方；日本是《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称CPTPP）的主导国，同时也是《区域全面经济伙伴关系协定》（以下简称RCEP）的重要参与国；欧盟中的较多发达国家成员以及加拿大在全球技术贸易领域也都处于领先地位，其在FTA中所主张的知识产权保护标准也都较为严苛。
对比《TRIPS协定》与RCEP、CPTPP及《中美第一阶段经贸协议》中的知识产权条款，学界普遍认同的是，相比于《TRIPS协定》，当前影响力较大的FTA中的知识产权保护标准体现出了明显的TRIPS-Plus特征。该特征体现于方方面面，尤其在与技术的关系较为密切的专利规则方面最为明显。当前学界对与我国直接相关的FTA的知识产权实体性规则进行了较为丰富的研究，但是对于诸如此次争端所涉及的知识产权透明度条款等程序性规则少有探讨。本文以此次争端为切入点，探讨知识产权透明度规则的演变及其对我国的影响，并探讨因应之策，以期为我国未来在知识产权条约谈判、规则制定及话语权提升方面提供参考。
一、WTO体系下国际贸易条约的透明度规则
（一）透明度规则的产生
WTO法律体系中有关透明度的规定主要包括三个方面：第一，及时公布贸易方面的法律法规；第二，及时公布成员方之间签订的相关条约；第三，公开司法机关在处理贸易纠纷案件中的案例、司法裁决、裁判依据。
早在WTO正式成立前，1947年《关税与贸易总协定》（以下简称GATT）第10条“贸易条例的公布和实施”中，第1款就规定了成员的透明度义务，指出成员须公布影响贸易的“法律、法规与普遍适用的司法判决及行政决定”以及“成员及成员政府机构之间的现行的贸易协定”。WTO成立后，乌拉圭回合谈判达成的《服务贸易总协定》（GATS）第3条以及《TRIPS协定》第63条“透明度”均规定了本领域所涉及的须向其他成员公布的内容。可以说，透明度规则早已成为WTO众多规则中的几个最基本的规则之一。该规则为各成员施加了义务，即向其他成员公布与贸易相关的各项法律、行政法规和其他的政策措施，以及公布其国内所采取的实施这些法律文件的方式。这一要求的主要目的是为其他成员获取相关信息提供便利，以判定其是否是以统一、公正及合理的方式实施措施。不仅是贸易条约，几乎所有投资条约中均存在与东道国法律、法规和政策透明度相关的要求。这一规则的设置目的无疑是提升贸易和投资的可预见性，避免其他成员在东道国因信息不对称而受到歧视性待遇，最终遭受损失。
（二）WTO框架下的知识产权透明度规则
WTO成立前，世界知识产权组织（以下简称WIPO）通过其管理的条约来协调各国的知识产权立法。相比于WTO框架下直接与贸易挂钩的《TRIPS协定》，WIPO的条约专注于各类知识产权本身的保护及标准的设定。《TRIPS协定》的诞生使得在国际贸易中保护知识产权成为一种强制性义务。根据《WIPO与WTO之间的协议》，WIPO与WTO之间建立了合作，对《TRIPS协定》与《保护工业产权巴黎公约》等公约的实体性规则的关系作出了说明。在有关透明度的“通知”“公布法律法规”等问题上，WIPO与WTO的TRIPS理事会之间也建立了合作，以减轻成员的负担。
《TRIPS协定》第63条“透明度”所列的前三个条款同样遵循着上述有关透明度规则的三项要求。第63条第1款要求成员以能够使得其他成员和权利人公开获得的方式公布知识产权法律法规及普遍适用的终局性司法裁决和行政裁定，政府机构之间的协议也在公布范围之内。第63条第2款要求成员通知TRIPS理事会，使TRIPS理事会掌握成员的法律和法规，同时为其审查成员是否良好地履行公布义务提供便利。除了本国的法律和法规外，理事会还应考虑对《TRIPS协定》中各实体性规则中所规定的通知义务，以及根据《保护工业产权巴黎公约》第6条之三要求各成员履行的通知义务采取行动。第63条第3款则要求，如果其他成员提出需要相关法律法规、普遍适用的终局性司法裁决和行政裁定以及政府之间、政府机构之间的协议的请求，那么被请求的成员应当提供这些信息。除此之外，其他成员还可以就特定的（specific）司法裁决等请求更多的细节方面的信息。
此次欧盟在向WTO提出争端解决之前正是依据该条款向中国发函，请求我国提供涉及SEP案件的裁判文书并且要求我国对作出的禁诉令进行说理。
除了专门的透明度条款，《TRIPS协定》的一些程序性条款中也包含了透明度规则。一是第68条在陈述TRIPS理事会的职能时指出，TRIPS理事会在履职过程中可以向其认为适当的任何来源寻求信息。二是在“消除知识产权侵权的国际合作方面”，第69条指出各成员应设立联络点并就此作出通知以及应促进海关之间提供信息、开展合作。
从上述第63条第2款中可以看出，透明度规则不仅在程序性条款中存在，与各类知识产权客体相关的实体性条款中也体现着对透明度的要求。纵观《TRIPS协定》全文及其附件，涉及通知义务的实体性条款有三条，分别涉及国民待遇、对协议许可中反竞争行为的控制以及附件中与药品进出口强制许可相关的规则。
首先，《TRIPS协定》第3条“国民待遇”规则第1款指出，成员在实施《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第6条和《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》第16条第1款（b）项时须通知TRIPS理事会。根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第6条第3款，成员对非伯尔尼同盟国成员的作者作品的著作权保护施加限制时，应当通知WIPO总干事并由总干事通知其他同盟成员。《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》规定了成员可声明其将不执行有关保护广播组织在收门票的公共场所向公众传播电视节目的权利方面的国民待遇。成员在实施时同样须履行通知的义务。
其次，《TRIPS协定》第40条“对协议许可中反竞争行为的控制”第3款要求成员提供可公开获得的非机密信息及其可获得的其他信息，以促成与其他提出该成员的知识产权所有权人违反“控制反竞争行为”之规则的磋商请求的成员之间的合作。
最后，《TRIPS协定》附件第2条对正文第31条之二有关“药品强制许可”所涉及的信息披露问题作出了更为细致的规定。附件第2条对进口药品的成员的披露义务作出要求，例如向WTO通报其所需要的产品的名称和预计的数量，随后WTO通过专门的网站进行公示。除此之外，出口药品的成员也须进行信息公示，例如向TRIPS理事会通报授予该强制许可所附条件，并由WTO在网上进行公示，出口成员还须向TRIPS理事会的成员通报其在该许可下所生产的数量。附件第4条对此作出了解释：要求进出口双方成员均进行信息公示，是为了确保药品被用于公共健康目的，防止通过强制许可的方式进口的药品被以不符合协议规定的方式销售或转移至其他的市场。
包含《TRIPS协定》在内的WTO框架下的条约虽然都为成员施加了义务，但是也设置了例外，即不得要求成员公布会妨碍其法令执行、违反公共利益或者损害其企业商业利益的属于机密信息的资料。《TRIPS协定》第73条“安全例外”对提供信息的范围作出了明确限定，指出不应当要求成员披露会违背其根本安全利益的信息。除此之外，正如上文所述，《TRIPS协定》明确指出TRIPS理事会应当努力最大程度地减小成员履行义务的压力，给成员提供便利。
二、FTA知识产权透明度规则之比较
（一）RCEP和CPTPP知识产权章中的透明度条款
RCEP第11章和CPTPP第18章为知识产权章节，均包含了专门的透明度条款。除此之外，同《TRIPS协定》一样，这两个FTA中的部分程序性条款和实体性知识产权条款同样规定了对透明度的要求。其中，CPTPP的知识产权章节更是在第18.4条指出“尊重透明度和正当程序规则”。
1.程序性条款
RCEP知识产权章节中涉及透明度规则的程序性条款有3条，分别是第76条“合作和对话”、第77条“透明度”以及第80条“与缔约方特定过渡期有关的通知”。前两项规则分别与CPTPP第18.13条“合作活动和倡议”、第18.14条“专利合作和工作共享”、第18.9条“透明度”相对应。
首先，RCEP第76条“合作和对话”第3款要求成员进行知识产权方面的信息交流。相似的是，CPTPP第18.13条“合作活动和倡议”同样鼓励成员就知识产权章节所包含的知识产权客体开展信息交流。有所区别的是，RCEP采用的是“应当”（shall），表明成员就各客体的信息交流是一项约束性义务，而CPTPP则使用“应当努力”（shall endeavour to）这一措辞降低了该条的约束性。除此之外，两个条约均指出了不得强制其他成员在未达成“共同同意”的情况下提供信息和共享信息。
具体到知识产权客体而言，RCEP第76条第6款鼓励成员的专利机关之间酌情就专利查询、审查、质量保证方面的工作开展信息交流；CPTPP第18.14条“专利合作和工作共享”第2款同样对成员进行该方面的合作作出了鼓励，指出认识到促进专利检索和审查结果信息共享及使用的重要性，之所以规定这一内容，目的是提升专利检索和审查这两个程序的质量，降低申请人和专利机构的成本。除了强调专利工作中的信息共享，RCEP第76条第7款还鼓励成员分享为防止互联网中的侵犯著作权行为所采取的步骤的信息。第11款则指出成员可以交换有关保护地理标志的制度、程序和货物的信息。CPTPP则没有关于这两个客体的透明度规定。
其次，RCEP第77条“透明度”。第一，各类知识产权裁决和程序的公布。RCEP第77条第1款要求成员至少以一种官方语言或者以能够使其他成员知悉的方式公布普遍适用的终局性司法裁决和行政裁定，鼓励成员通过互联网公布普遍适用的终局性司法裁决。相比之下，CPTPP知识产权章节中要求成员公布的内容范围看似更广。CPTPP第18.9条“透明度”条款重点提及了第18.73条“与知识产权有关的执行实践”第1款。后者指出成员应当通过可被知晓的方式以本国语言公布与知识产权执行有关的普遍适用的终局性司法裁决和行政裁定，并要求此类裁决和裁定最好是书面方式作出，公布时说明作出相关裁决和裁定所依据的事实、法律以及推理过程。该条脚注还指出可以通过互联网公布以上裁决和裁定。在此基础上，第18.9条第1款特别指出，成员应努力使其与知识产权保护和执行有关的普遍适用的法律、法规、程序和行政裁决在互联网上可获取。第二，知识产权信息的公布。RCEP第77条第2款、CPTPP第18.9条第2款和第3款均指出，在成员法律法规允许的前提下公布商标、地理标志、外观设计、专利和植物新品种权的申请信息和注册情况。CPTPP鼓励成员通过互联网公布以上信息，RCEP则仅要求采取“适当措施”。实际上，RCEP“一般条款和例外”章节和CPTPP“透明度和反腐败”章节的相关规定进一步对知识产权“透明度”的范围进行扩张，公布（包括鼓励在互联网上公布）的范围不止上述内容，下文将进一步讨论。
再次，“过渡期和技术援助”方面。RCEP第80条“与缔约方特定过渡期有关的通知”要求成员根据过渡期的时长，在特定时间内向营商环境委员会报告其在特定过渡期内履行义务的情况，包括履行计划和履行进展。其他成员则可以请求该成员提供补充信息以了解其履约情况，该成员应当迅速回复。有特定过渡期的成员还应通知其他成员其为履行过渡期义务所采取的措施，若其无法履行通知义务，营商环境委员会则会在例会中讨论这一事项。CPTPP则并未规定该方面的内容。
最后，CPTPP中除了上述第18.9条透明度规则和第18.73条第1款与RCEP第77条所对应的内容外，第18.73条第2款和第3款进一步提出对各类统计数据和统计信息的相关要求，扩展了该条约希望成员能够公布的信息的范围。第一，鼓励成员收集与知识产权侵权相关的统计数据和信息。第2款指出，成员认识到分析和收集此类数据的重要性，同时还指出了收集防止侵权和打击侵权的最佳实践信息的重要性。第二，与知识产权有效执行的信息相关的公布要求。第3款指出，成员应当向公众公布其在民事、行政以及刑事方面为知识产权的有效执行所付出的努力的相关信息，例如其收集到的统计信息。这些内容并未被RCEP提及，可以看出CPTPP对透明度的要求更高。
2.实体性条款
从知识产权章节实体性规则中有关透明度的规定看，CPTPP的实体性规则更加细致，提出的透明度要求多于RCEP。RCEP的实体性规则中包含透明度要求的有两项，分别涉及第44条“18个月公布”和第53条“遗传资源、传统知识和民间文学艺术”。其中的第44条与CPTPP第18.44条“专利申请的公布”相对应。
首先，RCEP第44条“18个月公布”第1款要求成员应当在专利提交申请后或优先权日起的18个月届满后迅速公布申请。第2款要求成员在不能按照第1款的要求公布时，应当尽快公布。这两款都使用了“应当”这一具有约束性的措辞。CPTPP第18.44条第1款同样规定了“18个月公布”的要求，该条指出“认识到透明度在专利制度中的益处”，但是通过“应努力”的措辞降低了该条的约束性，第2款亦采用了“应在可行时尽快公布”的措辞降低了公布的要求；第18.45条则进一步指出，成员应当使公众获得与已公布专利申请和已授予专利相关的信息，包括检索和审查结果等信息。
其次，RCEP第53条第2款鼓励成员“应当努力”使与“披露遗传资源的来源或起源”相关的法律、法规和程序可被获取，包括在可行的情况下通过互联网向公众提供上述内容。CPTPP中没有相似的条款。
最后，相比于RCEP的实体性规则中所涵盖的透明度规则，CPTPP中的此类规则更多，涉及的范围更广。除了同RCEP一样在专利方面有透明度规则外，CPTPP下列实体性规则中也涵盖着透明度要求，包括第18.15条“公有领域”、第18.24条“商标电子系统”、第18.28条“域名”以及第18.36条“国际协定”。第一，第18.15条“公有领域”第2款指出，成员认可确认属于公有领域的知识产权客体所需的信息材料的重要性，例如可以被公开访问的关于已注册的知识产权的数据库。第二，第18.24条“商标电子系统”要求各成员提供可公开获得的有关商标申请和已注册商标的数据库等电子信息系统。第三，第18.28条“域名”中同样要求成员提供可靠、准确的可以在线被公开访问的域名注册人联系信息的数据库，但是该条也指出，要根据缔约方的法律尤其是保护隐私和个人信息的法律，而非随意披露。第四，第18.36条地理标志“国际协定”第1款要求成员在根据与其他成员或非成员之间的其他国际条约保护不受CPTPP保护的地理标志时，应提供充分信息使得公众得知该地理标志如何受到保护，并且要求成员通过互联网提供详细的信息，说明认定地理标志保护情况的具体内容。
（二）《中美第一阶段经贸协议》中的知识产权透明度条款
于2020年签订的《中美第一阶段经贸协议》第一章即为知识产权章节，足以反映知识产权在当今国际贸易中的重要性。该章节中与透明度相关的条款有八条，内容基本上都与知识产权执法的透明度相关。
首先，程序性条款。第1.21条“边境执法行动”第2款指出，中国应当每季度将边境执法行动的信息在互联网上进行更新。第1.22条“实体市场执法”第2款亦要求我国每季度在网上更新实体市场的执法行动信息。第1.28条“判决执行”第2款要求中国公布工作指南和实施计划，并且和关于执法的要求一样，每季度在互联网上公布执行结果报告。“双边知识产权保护合作”第1.33条指出，双方同意加大合作力度，中国国家知识产权局和美国专利商标局的合作计划中包含“信息和专家交流”这项内容。
其次，实体性条款。第六节“地理标志”中指出，双方应当确保实现完全透明和公平正义。第1.17条“复合名称”第2款规定，中国应当公开列明属于地理标志的复合名称中不被保护的单独组成部分。第1.18条“假冒药”第2款第2项要求中国与美国分享药品原料场地注册信息、相关执法检查的必要信息；第3项要求中国每年在网上发布包括查缴、吊销营业执照等打击假冒药的执法措施的相关数据。第1.23条“未经许可的软件”第2款要求中国政府部门为抵制未经许可的软件所采取的措施中包括了在网上公布年度审计结果。
最后，《中美第一阶段经贸协议》还在知识产权章之后专门用一章规定了与知识产权关系极为密切的“技术转让”的内容，其中也包含了透明度要求。第2.3条“行政管理和行政许可要求及程序”第4款特别指出，双方应使其行政管理和行政许可要求及程序透明。第2.4条专门规定了有关技术转让的“正当程序和透明度”，其中第2款指出，双方应确保公布与本协议所涉事宜相关的行政程序规则，并提供实质性通报，内容至少包括程序所涉事项、适用的法律法规、证据规则及相关救济和制裁措施。
（三）一般条款对知识产权透明度规则的影响
RCEP第17章为“一般条款和例外”，进一步细化了成员在公布时应当注意的事项。与此相对应的是CPTPP第26章“透明度和反腐败”及第29章“例外和总则”。这些条款的内容无疑也适用于知识产权，因此又进一步提升了对知识产权的透明度要求。
RCEP第17章第3条“公布”首先指出成员须向其他成员或利害关系人公布的信息范围应当是“法律、法规、程序及普遍适用的行政裁定”，鼓励成员在可行时通过互联网进行公布。因此正如上文所言，虽然第11章知识产权章节中第77条仅提及鼓励在互联网上公布普遍适用的终局性司法裁决，但是结合第17章第3条规定，可以发现，成员应当公布尤其是被鼓励在网上公布的范围大大延伸。总之，与知识产权保护和执行相关的“法律、法规、程序、普遍适用的终局性司法裁决和行政裁定”均属于应当公布且鼓励在互联网上公布的内容。其次，第17章第3条第2款鼓励成员在可行和可能的情况下，将“拟采取”的相关法律、法规、程序和普遍适用的行政裁定进行公布，除此之外，适当时，使得利害关系人和其他成员能够拥有对法律、法规、程序和行政裁定提意见的机会。该章第4条“信息的提供”则要求，当其他成员提出有关“现行或拟议的法律、法规、程序及普遍适用的行政裁定”的信息需求时，成员应当“迅速”提供并且答复相关问题。
与此相对应的是CPTPP第26.2条“公布”以及第26.5条“信息的提供”。第26.2条在知识产权章节的透明度条款第18.9条中也被提及 。第26.2条要求公布的内容和RCEP一样，包含“普遍适用的法律、法规、程序和行政裁定”以及在可能的限度内公布拟议的上述内容。该条第5款特别指出，中央政府通过的普遍适用的法规应当通过单一官方网站或全国发行的官方公报进行公布，还应在适当的情况下说明其立法目的和理由。此外，第4款对于“中央政府的拟议法规”的公布作出更为细致的说明，不但规定了途径应当是官方公报或官方网站、鼓励成员在特定的时限内公布、在可能的限度内对该法规的目的和理由进行说明、鼓励在官方或在线公报中说明存在实质性修改之处，还通过注释指出，在符合成员法律的前提下应公布政策提案、讨论文件、法规摘要或者包含足够详细内容的其他文件。而对于其他的拟议法律、法规和程序，鼓励成员在发布生效的版本之前公布拟议的版本供利害关系人和其他成员评论。第26.5条同RCEP一样赋予了成员请求其他成员提供信息的权利，并且进一步指出，即使提出请求的一方已获知相关信息，只要其提出请求，被请求的成员就应当答复。虽然以上条款均进一步加重了成员披露信息的负担，但是RCEP第17章第7条“信息披露”及第8条“保密”与CPTPP第29.7条“信息披露”，均为信息的公布施加了限定，防止损害公共利益以及合法商业利益，涉及保密的信息须做好保密工作。
《中美第一阶段经贸协议》第七章“双边评估和争端解决”第7.3条及附件规定了双方就履行协议事项的信息请求，被请求的一方须在15个工作日内书面回复，若无法回复则应当说明原因并确定具体的回复期限。但是该条款同样指出不要求一方向另一方提供保密信息。其中的时间限定相比于CPTPP更为严格。
三、FTA知识产权透明度规则的演变趋势及其对我国的影响
（一）知识产权透明度规则的演变趋势
1.多边FTA知识产权透明度规则日益展现TRIPS-Plus特征
对比《TRIPS协定》、RCEP与CPTPP知识产权透明度规则可以看出，RCEP和CPTPP均超越了《TRIPS协定》的最低要求，具有较为明显的TRIPS-Plus特征。
首先，从内容上看，《TRIPS协定》关于透明度的规定是最为简略的。FTA中的知识产权透明度要求大大超越了《TRIPS协定》的最低标准，主要体现在如下四个方面。
第一，RCEP和CPTPP所规定的透明度条款的数量大大超出《TRIPS协定》。《TRIPS协定》第63条仅用4个条款对透明度义务进行规定。RCEP、CPTPP除了在知识产权章节中用单独一节陈述透明度义务之外，还通过上述程序性和实体性条款体现其对透明度的要求。第二，成员须公布的内容范围也呈现出扩张的趋势。根据《TRIPS协定》，成员只须公布法律法规、普遍适用的终局性司法裁决和行政裁定，然而依据RECP、CPTPP，除了以上几项，行政程序以及商标、专利、地理标志等知识产权的申请信息和权利信息也被纳入须公布的范围内。第三，“拟议法规”日益受到FTA的重视。无论是《TRIPS协定》还是对WTO框架下的透明度规则产生较大影响的GATT，其中要求公布的内容均为已经生效的法律、法规等。然而，RCEP和CPTPP均在可能的限度下，将拟议法律法规作为可以公布的内容。CPTPP对“拟议的政策文件”所包含的内容作了进一步的明确，即政策提案、讨论文件、法规摘要或包含足够详细内容的其他文件。此外，正如上文所述，CPTPP还特别强调在政策发生修订时，须在修订后到生效前留出能被公开评议的时间，并着重指出，如果可以，成员最好对其中央政府一级拟议法规立法目的进行具体说明。可见，CPTPP关于“拟议法规”的内容规定得十分细致。第四，FTA使得其他成员和利害关系人获得了评议他国政策的权利。《TRIPS协定》最多要求成员就其他成员提出请求的有关于司法和行政裁决、双边协定的细节进行说明，并未指出其他成员可以对各类政策和裁决文件提出意见并评议。RCEP和CPTPP均将拟议政策文件的细节事项也作为了成员须回应的内容。两个条约还进一步强调了在适当的情况下，其他成员或利害关系人可以有机会对政策文件、裁定等进行评议，也就是说，其他成员或利益相关者的能动性进一步提升。
其次，FTA对公布的方式和公布的时限以及参与的主体作出了更为详细的规定。第一，随着科技的进步，RCEP和CPTPP都更多地要求或鼓励成员通过互联网进行公布。而《TRIPS协定》则并未提及互联网，最主要的原因无疑是技术的限制，在其颁布时发达国家的互联网技术虽然已经逐渐成熟，但是参与谈判的发展中国家和最不发达国家国内尚未普及互联网，因此要求在网络上进行公布是不现实的。第二，FTA对公布的时限作出了规定。正如上文所述，相比于《TRIPS协定》仅指出成员应当对其他成员提出的信息请求作出回应，然而并未指出何时回应，CPTPP则作出了“不迟于公开评论到期日前60天”或“某个足够让利害关系人评论的期限”内公布拟议法规的规定，以此提升信息获取的效率。第三，从参与的主体上看，《TRIPS协定》的透明度规则仅针对“成员”，也就是作为公法主体的国家。然而RCEP和CPTPP还将“利害关系人”纳入了可以编写并提交评论的主体的范围，并且CPTPP明确鼓励成员在收到这类私人主体关于拟议法规的意见后考虑这些意见，并通过其在线平台进行说明。
再次，从条款的约束性上看，FTA的知识产权透明度规则更具灵活性。《TRIPS协定》中的透明度规则内容较为简单，四个条款均为约束性义务。近年来，在多边或双边FTA条约中，鼓励性条款作为条约的重要组成部分，与约束性条款一起构成完整的条约内容，日渐成为一种趋势。鼓励性条款在很大程度上反映了各成员所期望追求但暂时没有能力实现的目标。RCEP和CPTPP的透明度规则中有的条款采用了“应当”，有的条款采用了“应当努力”，还有的条款使用了“鼓励”或者“在可能的情况下/限度内”的表述。措辞的不同使得条款的约束程度不同。两个FTA的透明度规则中均包含大量的鼓励性条款，尤其是在涉及“信息合作与交流”以及“通过互联网公布”的事项上，为成员提出了指引的同时也考虑到各成员的发展水平差异较大，因此采用鼓励性条款降低了发展中国家成员和最不发达国家成员的负担。
最后，RCEP的透明度规则加强了条约的执行。为了让更多的发展中国家和最不发达国家加入WTO，《TRIPS协定》中安排了“过渡期”条款，然而一些最不发达国家在过渡期到期之时仍然没有按要求执行《TRIPS协定》。2021年6月，WTO通过一项决议，将《TRIPS协定》对最不发达国家的过渡期延长至2034年7月。实际上这不是WTO第一次延长过渡期，早在2002年就已经有相关实践。《TRIPS协定》中并未规定过渡期结束前后的信息公布义务，因此其他国家对最不发达国家的履约情况及其为履约所做出的努力的情况基本一无所知。RCEP则专门规定了与过渡期有关的通知义务，对存在特定过渡期的成员须在何时公布、如何公布以及公布之后的措施等方面作出较为细致的规定，大大提升了成员按时履行FTA义务的可能性，可以说为成员增添了集体压力以促进其履约。
2.发达国家主导的FTA将制定更高的知识产权透明度标准
伴随着技术的进步，在知识产权领域的国际经贸谈判中，虽然当前无论是主要由发展中国家主导的RCEP还是发达国家主导的CPTPP都具有超越《TRIPS协定》最低标准的特征，但是通过进一步对比可以发现，发达国家所期望实现的知识产权保护标准无疑是高于发展中国家的。以RCEP和CPTPP的对比为例，虽然RCEP成文晚于CPTPP，并且部分条款照搬了CPTPP，但是整体上看，RCEP的知识产权保护要求是低于主要由发达国家主导的CPTPP的，这与发达国家在技术领域的领先地位直接相关。
在透明度规则的内容上，正如上文所指出的，CPTPP中的透明度条款更为细致，无论是实体性条款还是程序性条款，体现的透明度要求都高于RCEP。CPTPP尤其对拟议文件的范围及公布方式作出了更为细致的安排，除此之外还鼓励“统计数据”的公布，足以体现其鼓励公布的范围和公开程度超过了RCEP。
从约束性上看，CPTPP的透明度规则更具约束性。RCEP中有更多的条款是鼓励性的，例如网上公布的问题上，RCEP通过注释强调，并未强制成员通过网上公布履行第77条所规定的透明度义务。然而CPTPP则提升了在互联网上公布的约束程度。此外，《TRIPS协定》和RCEP都仅要求成员公布普遍适用的终局性司法裁决和行政裁定，未要求成员主动对其进行说理。《TRIPS协定》的要求是，只有在其他成员针对特定的司法裁决、行政裁定和双边条约提出细节上的特别请求时才须进行回应，同时并未提及对法律法规、普遍适用的终局性司法裁决和行政裁定的细节进行说理。RCEP也只要求在其他成员提出请求时才进行信息的提供以及答复问题。然而CPTPP指出成员最好在公布与知识产权执行有关的普遍适用的终局性司法裁决和行政裁定时要主动进行说理和提供法律依据，大大加重了成员的负担。
当然，CPTPP也在一些方面作出了让步，例如通过注释说明，并不要求缔约方将知识产权的申请和授权信息的整个卷宗都在互联网上发布，降低了成员公布此类信息的压力。同时CPTPP采取了“在遵守成员法律的前提下”这一限制性表述，也有一些条款和RCEP一样采用了“最好”“应努力”等限定，体现出CPTPP谈判过程中成员之间，尤其是发达国家成员对发展中国家成员的妥协和让步。但是总体上看，发达国家主导的FTA中知识产权规则的严格程度是更高的。
3.知识产权透明度问题未来将受到更大关注
投资规则对透明度的要求直接影响到FTA透明度标准的提升。早在2018年WTO对中国的贸易政策进行审议时，欧盟就在贸易政策审议会议上强调透明度的作用，并呼吁中国向外国投资企业提供更大的市场开放度。一国政策的透明度不仅对国际贸易具有较大的影响，对跨国投资的影响更大。国际投资领域产生了较多关于透明度的规则甚至是专门的条约。国际投资方面的透明度机制的约束性和鼓励性的模式选择问题也成为投资规则谈判中争议较大的问题。强制性透明度规则更符合投资者与东道国条约争端的公法特性，也更有利于保证透明度机制目的和宗旨的实现。本文认为，RCEP和CPTPP这样的FTA中的透明度标准较高的原因在于，FTA不止包含贸易议题还包含投资议题，因此FTA的一般条款对透明度的要求更高，以便与投资章节相一致，进而产生了对知识产权章节的连带性影响，提升了知识产权领域的透明度效果。例如上文提及的CPTPP中加入了私主体可对拟议法规的评论的要求，无疑与国际投资中“私主体—东道国”这样的国际投资方式相呼应。除此以外，当前知识产权本身也突破了作为“贸易对象”的限制，越来越多地与投资挂钩。从近年来全球范围内出现的双边和多边或区域性投资协定的内容上看，知识产权目前已经成为一项能够受到普遍保护的国际投资。为了与透明度要求更高的国际投资规则相匹配，FTA知识产权规则的透明度的进一步细化和标准的提升则理所当然。
除了法律、法规等知识产权政策外，与知识产权执法相关的统计信息将受到更大的关注。从《中美第一阶段经贸协议》、CPTPP中关于公布知识产权执法方面的统计信息的要求看，对于投资者而言，知识产权执法情况与营商环境息息相关，因此，随着各国市场的进一步开放，知识产权投资体系逐步成熟，这类统计信息将受到更多海外投资者的关注。
（二）知识产权透明度规则演变对我国的影响
1.对我国有关部门的知识产权信息披露提出挑战
虽然在当前的主流FTA谈判中发达国家成员作出了一定的让步，但是结合当前以美国为首的西方发达国家在知识产权保护领域的诉求，尤其是在双边条约中对我国提出的苛刻要求，以及此次欧盟将目光聚焦在我国知识产权规则的透明度问题上的现状，可以预见，未来我国在与他国的经贸往来中将面临更高的信息披露要求，尤其是在互联网上须公开的内容范围更广，未能及时在互联网上更新信息有可能成为受到他国指责的一个原因。
从知识产权发展阶段来看，我国虽然近年来逐步提升了各主体的知识产权保护意识，但是基于我国的市场体量大、技术发展速度快以及各地区发展水平和知识产权保护水平不均衡这几个特征，侵犯知识产权案件的数量短期内并不会显著降低，知识产权执法频率可能会进一步提升。除此之外，随着知识产权投资领域的发展，他国投资人对我国相关政策、数据等信息的关注度也将更高。在此背景下，FTA中的信息披露要求的扩张无疑为相关部门，尤其是法院和行政执法机构的信息披露工作带来了巨大挑战，海量的信息需求以及对及时公布的要求将大大提升各部门公布信息的难度。
2.双边条约中不合理的知识产权透明度义务将加重我国的负担
相比于CPTPP和RCEP，《中美第一阶段经贸协议》中关于透明度要求的扩张更为广泛，正如上文所指出的，该条约知识产权章节在知识产权执法部分要求我国每季度在网上更新实体市场和边境执法行动的执行情况信息，还要求我国对判决的执行情况、政府使用软件的年度审计情况作出披露。RCEP中并不存在这些规定，CPTPP中与知识产权执法有关的透明度条款虽然提到了对执法统计信息的要求，但是属于鼓励性条款，采用了“认识到收集并分析这类统计信息的重要性”“公布所作出的努力”以及“可能收集的统计信息”这样的表述，并非强制成员公布。而《中美第一阶段经贸协议》不仅将其变为了约束性义务，还对公布的内容、公布的方式、公布的频率都作出较高的要求。除此之外，在争端解决的部分，相比于CPTPP所要求的60日公布的时限，《中美第一阶段经贸协议》要求我国在收到信息请求后的15个工作日内完成信息的提供。这些无疑都超越了RCEP、CPTPP这类当前影响力较大的FTA的标准，大大增加了我国收集和整理信息的成本和压力。
3.双边条约隐蔽地扩张了多边条约透明度规则的内容及其约束性
从《中美第一阶段经贸协议》的整体内容出发，其体现出一种隐患：为履行双边条约而修订国内法看似只是在履行契约义务，但产生的效果同时满足了其他国家的相似需求，实质上较为隐蔽地增加了 FTA 所规范的义务。正如前面指出的，从《中美第一阶段经贸协议》的透明度要求上看，该双边协议中出现了要么是RCEP和CPTPP中并未规定的信息披露规则，要么是将FTA中仅为鼓励性的条款升级为约束性的。中国按照这一双边条约披露的信息，实际上能够被所有其他国家获取，相当于“抵消”了FTA中发达国家作出的让步，为我国增加了额外的负担。
四、对我国应对策略的建议
正如上文所指出的，欧盟再次将透明度问题推向国际争端解决的舞台，虽然从《TRIPS协定》上看其控诉不成立，但是随着透明度规则的不断扩张，未来这一国际贸易的程序性义务是否会同在国际投资条约中一样起到实质性作用，如同此次争端一样被作为争议焦点，以及是否会成为一国用来攻击他国知识产权保护状况的工具，这些问题是值得思考的。结合当前国际知识产权规则发展过程中所体现出的透明度条款的内容和标准逐步提高的现象，尤其是在我国已经签署了《中美第一阶段经贸协议》的前提下，我们是否真的能够负担其中苛刻的信息提供义务，应当如何进行回应？我国目前已正式提出申请加入CPTPP，应当如何更好地履行知识产权透明度义务以做好加入该条约的准备？对此，本文有如下建议。
（一）对“法律、法规”作狭义解释，同时对模糊条款划定边界
从上述关于透明度的规定看，并未明确“法律、法规”的界限，因此在磋商前期欧盟才会根据《TRIPS协定》提出我国的“十大指导案例”中的“指导”究竟是何意、是否能够具有约束力且下级法院是否须遵守的问题。实际上，从司法实务上看，最高人民法院发布的指导案例在某种程度上能够引导法官对其他案件的审理，虽然在一定程度上发挥了法律法规的作用，然而从定性上来看，其显然不属于法律。因此，有必要在未来的国际合作中明确透明度条款所涉及的法律法规的范围。例如CPTPP中明确指出“法规”是指“中央政府一级”的法规，也就是说，根据CPTPP我国应当公布的法律、法规仅指由全国人大和全国人大常委会所颁布的法律及与其效力处于同一位阶的司法解释和国务院行政法规、命令、决定、指示及部门规章。而其他的政策文件，例如地方性法规、其他规范性文件以及此次与欧盟的争端所涉及的最高人民法院“指导案例”“典型案例”等均不属于条约所要求公布的“法律、法规”的范围。
（二）进一步明确并把握好“普遍适用”的含义并以此为界限
无论是根据《TRIPS协定》还是RCEP抑或是CPTPP，只有“普遍适用”的终局性司法裁决和行政裁定属于应当公布的范围。RCEP在其“一般条款和例外”章节中，第1条就特别明确了“普遍适用的行政裁定”的定义，指出并不包含针对特定案件、具体行为所作出的裁决。欧盟在磋商和设立专家组的请求中提出部分“具体案例”的判决具有普遍适用性。然而正如前文所指出的，虽然具有为法官提供参考的功能，但是实际上所谓的“年度X大案例”“指导案例”与能够和法律法规相并列的“普遍适用的司法裁决”仍然具有相当大的区别，并不能作为判决的法律依据，因此仍然应当被当作“具体个案”对待。因此，未来的争端中，应当明确不公布不具有普遍适用性的某些具体的司法裁决和行政裁定并未违反透明度义务。避免其他国家或私法主体提出超出条约规定的信息请求增添我国的履约负担。
（三）遵守FTA义务进一步提升信息透明度
作为负责任的大国，无论是与他国进行国际经贸往来，还是未来引领各个领域的国际规则的构建，我国都应做好表率，按照条约的规定，及时、全面地公布相关信息，为他国相关主体在我国顺利进行贸易和投资提供良好的营商环境，避免因信息不透明错失投资机会，同时也能避免诸如欧盟此次所提出的指控，减少摩擦，构建更加公平、公正、公开的良好市场环境。
正如上文所指出的，RCEP中一些并未提及的透明度义务或者仅具有鼓励性的义务在CPTPP中已具备较强的约束性，对此，我国应当进一步提升信息的透明度。首先，在知识产权政策的公布方面，从我国近年来的信息公示制度看，我国符合《TRIPS协定》、RCEP和CPTPP中关于知识产权政策内容公布的要求，大部分文件能够在互联网上获取。RCEP和CPTPP所要求的知识产权申请及权利信息也均能够在国家知识产权局的官方数据库中检索，因此可以说我国目前已经较好地履行了政策公布义务。我们更需要注意的是RCEP和CPTPP中存在差异之处，例如上文提及的对于司法裁决和行政裁定的说理和法律依据的说明。除此之外，根据CPTPP的要求，我国应对拟议的知识产权政策文件作出更为透明的披露，为本国和外国主体提供评议这些拟议政策的机会。其次，在知识产权执法方面，虽然当前各海关已经将具体的行政处罚决定书进行网上公布，每年也颁布典型案例，但公布的处罚决定书十分简单，典型案例更重于宣传效果，一般很难从中检索到具体案情、侵权方法和守法合规要点。从美国近年来发布的所谓《恶名市场名单》内容上看，其中关于我国行政执法实践内容的表述较多存在编造和抹黑的情况，对此，最好的应对方式就是进一步在行政裁定中完善说理，同时通过提供更多的信息帮助他国投资者获取具有价值的数据，帮助其了解我国近年来为营造良好营商环境所付出的努力，进一步提升我国市场吸引力。
（四）维护国家主权，坚持共同同意原则之下的信息交换
正如前文所述，相比于曾经WTO体系下的透明度规则，目前的FTA中的透明度条款的扩张与保障各参与国对良好营商环境的需求密不可分。东道国法律法规的透明度对参与投资的跨国公司而言十分重要，法律法规的不透明或不稳定极其容易对跨国公司的长期投资带来影响。然而正如前文在探讨《中美第一阶段经贸协议》的透明度规则时所指出的，该双边条约中所要求我国提供的信息类型早已超出了其他FTA的最低要求，要求提供信息的途径和时限也过于严苛，对于我国而言负担过重。因此，无论是在多边、双边FTA抑或投资协议的谈判中，我们要识别他国不合理的信息提供请求，坚持共同同意原则之下的知识产权信息交换和合作，避免提供超出合理范围甚至有损我国企业合法商业利益的重要信息。
结 语
无论是从当前国际知识产权规则的发展趋势上看，还是从此次欧盟诉中国案这一最新的国际实践出发，都能发现知识产权透明度规则逐渐受到重视。随着我国信息公开制度的逐步成熟，我国当前知识产权领域的立法、司法、执法的透明度已经大大提升。但是为了在未来加入更高标准的FTA以及与其他发达国家开展双边知识产权谈判，同时为了营造更好的营商环境吸引更多跨国公司来华开展涉及知识产权的贸易和投资，我国应进一步提升知识产权政策、执法情况的透明度，避免贸易和投资争端的发生。除此之外，随着“一带一路”倡议的发展，我国作为该倡议的主导国，良好的透明度规则及完善的信息公开制度将为其他参与国的信息公开做出表率，提升我国企业对外贸易及投资的安全性及稳定性，保护我国企业的合法权益。同时，能够为形成统一的“一带一路”知识产权规则的“共商、共建、共享”打下坚实的基础，最终促使“一带一路”倡议为所有参与国带来效益，增加参与国人民福祉，实现共同发展。
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