案说“全民海淘”盛况下平行进口法律问题及注意事项

作者 | 李婕茜

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一、平行进口及其产生的经济原因

商标平行进口的定义，还未有统一的说法，一般来说，商标的平行进口是指同一个商标在两个或两个以上的国家同时受到保护，一国进口商未经本国商标所有人授权或商标使用人许可，从另一国进口并销售经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为[i]。简言之，即商标权利人在出口国和进口国都拥有商标权利，但进口人将出口国合法授权的经销商销售之商品进口至进口国进行销售。该等行为的产生，主要是由于贸易全球化、自由化而不同国家或地区商品又存在税收、汇率、价格的差别而导致的。随着互联网的发展，消费者对商品的种类、品类等也有了更多更丰富的需求，在需求和利益的驱使之下，海淘网购平台、专门从事平行进口贸易的经销商如雨后春笋般诞生。随之而来，也产生了很多的法律问题，如商标侵权、不正当竞争、售后服务、假货等纠纷，本文拟对商品平行进口之商标性质以及是否构成不正当竞争做初步探析。

随着经济全球化不断发展，同一商标在不同国家销售的商品之生产商、产地以及款式、样式、标准等可能会存在不同，这等不同可能是由于政策限制、商业安排等因素导致，此种情况下平行进口，是否会因为产品质量不同等影响是否构成侵权的认定呢？以跨境海淘为主营业务的“网易考拉”、“小红书”等，平台上囊括了绝大多数常见的商品，不乏大量在中国有售但从国外进口的以取得价格优势的商品。天猫、京东等早先兴起的网购平台也出现了跨境海淘业务板块，知名品牌线下实体店、专卖店也随处可见，大量的平行进口，使得该等问题的法律性质讨论十分必要。

二、平行进口纠纷产生的法律层面原因

1.商标权的地域性

平行进口之所以产生商标问题，以及有大量的侵害注册商标专用权之诉，原因之一在于商标专用权的地域性以及商标权利穷竭认定存在不一致导致。商标属于赋予性设权权利，取得受商标法保护的注册商标专用权，要求权利人向商标行政主管机关提出申请并经审查核准注册授予注册商标专用权，因此在商品出口国和进口国，商标权利人均分别申请并核准取得注册商标。如果商标权利人仅在出口国拥有注册商标，而在进口国无注册商标，则不存在被侵害商标专用权之说甚至有可能侵害其他第三方注册商标专用权，则不属于平行进口贸易讨论范畴。一般情况下，除非欲而不能，同一商标权利人在不同国家地区申请的商标样态会保持一致性，这样便于建立起品牌效应以及商标与商品之间对应关系的稳定性。商标侵权的认定，即未经允许使用权利人商标，那么，对于平行进口而言，从出口国进口的商品在进口国销售，是否可以视为商标权利人同意了经销商在进口国对其商标的使用呢？从商标的地域性分析，是否要求权利人对其在不同国家的商品销售分别明确授予权利呢。该等是否明确同意是否对于平行进口商品之商标侵权认定有实质影响？从商标权一次用尽角度分析，当商标权利人第一次出售实现了商品价值后，是否还有权控制后续环节的正当流通呢。

2.店招、店铺装潢的法律性质

对于线下销售平行进口物品的企业，亦或是为了正当的指示商品的来源，亦或是为了让用户视为其是经过合法授权经营品牌店铺，大部分均会在店招以及店内以凸出、显著的方式标明品牌，但国际大牌大多存在商品注册商标、服务注册商标以及公司的企业字号等重合甚至完全一致的情形。此种情况下平行进口商对于店铺、店招的装潢使用，又会涉及到除商标法之外的其他法律问题。而国际大牌为了保证服务品质，一般均是通过直接授权、直营等方式开线下门店，线下专卖店象征着品牌及服务，甚至仅在部分城市有专卖店。平行贸易进口商对于店铺的装潢，极有可能使得消费者误认，从而对品牌商的商誉造成不当影响，侵害其享有的企业名称权等权利。

对于平行贸易应的具体规制，天津市高级人民法院裴然法官提出了商标平行进口不构成商标侵权行为，本质上应属于市场竞争行为，归入反不正当竞争法规制范畴的观点[ii]。在商品属于正品的情况下，进口商的行为，更多的是出于取得竞争优势的考虑，因此应通过反法约束规范。那么，平行进口商品销售之适用商品商标的法律性质如何？店铺、店招中使用服务商标及字号的法律性质有任何呢？

三、商标权的核心和目的

根据我国商标法规定，商标法的制定目的在于“加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”，基本目的是保护商标专用权，而终极目标维护消费者、生产者和经营者的利益。那么，当商标的使用侵害到了消费者或者生产经营者的利益，则就有构成商标侵权的可能性。而对于侵害的认定，涵盖了直接使用商标、商品质量瑕疵、导致消费者混淆、损害商誉等层面。同时，为了促进商品流通，在商标权人取得商品的价值后，附着于商品上的商标权利也一并丧失。除非第三人对附着于商品上的商标进行了损毁、替换等使得识别作用以及质量保障作用受到了侵害，否则商标权利人不得不正当的阻碍已售出商品的正当流通。即从商标权利用尽角度分析，从合法经销商处购买商品进行再次销售等，属于合法行为。《北京市高级人民法院关于当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》中第二部分商标案中指出，商标法虽未将“指示性使用”明确列为不侵权的抗辩事由，但是考虑到商标法所保护的是标志与商品来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置的，绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一。在此基础上，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此“平行进口”应被司法所接受，不认定构成侵害商标权。

四、平行进口商品法律风险分析

目前我国关于平行进口行为的法律性质以及出售该等商品时可能面临的法律问题，并无具体法律制度进行规定。仅能从已有的判决中管窥。

案例一：

大王株式会社诉天津森淼进出口公司侵害商标专用权案[iii]中，大王株式会社为GOO.N注册商标在日本和中国的权利人，被告从日本其他合法经销商处购得GOO.N纸尿裤，并在未对产品做任何改变的情况下在中国通过天猫等平台进行销售。大王株式会社遂提起商标侵权诉讼，认为该等平行产品属于日本地区专供、日本与中国产品质量存在不一、产品包装著作权授权仅为日本地区、消费者混淆会降低原告的平价以及售后服务不同等，要求被告承担侵权责任。终审法院认为，未经授权进口带有“GOO.N”商标的纸尿裤产品是否构成商标侵权应综合考虑以下因素：1、被告销售的平行进口商品与大王会社授权在我国国内生产销售的纸尿裤存在“实质差异”；2、消费者混淆的可能性是否存在原告公司的商誉是否受到损害；3、原告产品标注“日本地区专供”以及与日本地区经销商约定合同效力的问题。经过一一评述，法院认为纸尿裤的渗透存在差异，但符合国家要求的标准，并未构成影响消费者体验的实质差异；并无证据证明原告评价受损，被告销售商品的售后服务由被告提供；以及合同约定内容的相对性等问题，认定被告未侵害原告商标权。

本案中被告将平行进口商品在天猫平台以网络形式销售，则无论是页面还是产品上的商标使用，均属于商标权范畴。从法院判决分析，平行进口的商品在进口国销售时，并不支持商标权利人依据其在进口国享有的商标专用权为对抗进口商标上合法使用商标的行为，即进口商品上附着权利人商标的情形，属于合法情形。而对于进口商品在进口国销售是否侵权，主要考虑该等进口商品与商标权人在进口国生产销售的商品是否存在“实质性差异”。笔者理解该等实质性差异主要指产品质量上的差异，即是否符合进口国产品质量要求，是否能实现消费者的购物初衷。而不改变进口商品本身的情况下，细微的差异不足以构成商标侵权。同时，对商品的来源进行适当的说明亦可以有效的规避消费者误认的风险，如“网易考拉”等海淘网购平台，商品均会明确产地，自营商品还会标明进口商品可能因批次等存在包装等不同，消费者自行承担税费等，使得消费者对其购买的商品来源有明确的预期和认知。

案例二：

原告普拉达与被告新疆沈氏贸易公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[iv]中，原告主张其“PRADA”商标及“PRADA”字号在中国具有极高的市场知名度和良好的商誉，被告未经授权在经营店铺墙面、灯箱显著突出使用“PRADA”构成侵害商标专用权及不正当竞争，就此法院认为，在被告销售商品属于正品但并非授权经销商的情况下，被告在门头、灯箱广告、外墙上使用涉案商标时如不加注任何说明性的文字陈述，无法使消费者认知二者商品进入我国市场不同途径的区别，易使前往购买该品牌的消费者产生该店与原告之间存在某种特定商业关系（例如品牌授权）的误认，超出了商标合理、规范使用的范畴。关于被告在一楼店铺中使用PRADA文字的行为是否构成不正当竞争，法院认为，《反不正当竞争法》第五条第（三）项旨在规制引人误认为是他人的商品的行为，虽然该商标同时也是原告的字号，但纵观同类销售场所及百货经营的模式，具体衡量被告的使用行为，其使用目的、方式均指向的是涉案商标，而非原告字号。

本案中，被告采用线下实体店的模式销售，且在店招及店铺装潢上突出使用原告商标及字号。法院认为即使为“正品”，也因为产品取得途径有不同，而理应采取适当的措施告知消费者。笔者认为本案认定相较于案例一更为合理，案例一中产品是不存在实质性差异，但仍有差异，消费者在不知情的情况下之所以购买平行进口物品而并非去专柜购买，主要出于价格考虑，但该等考虑并不包含对产品质量的让渡，消费者对于平行进口的商品和本地专柜商品的期待是一致的。此种不做任何说明，使得消费者误认为是国内专柜商品，而此处商标发挥的识别作用也等同于在国内经过授权的商标，因而笔者也认为该等行为属于侵权。应在店铺显著位置说明进口商品，物品批次、样式等可能与国内专柜不同等字样的告知。同时，店招上使用他人企业字号，店招上字号的使用并不等同于商标性质的使用，根据惯常的理解，更多的是企业名称，因而在未经授权的情况下此等使用构成不正当竞争。因此，平行进口商品线下经销商应尽到注意义务，不得混淆或故意混淆消费者，使之与专卖店等同。

案例三：

原告芬迪公司因与被告益朗公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，一审法院认为[v]就本案益朗公司行为的考量点应当在于益朗公司对“FENDI”标识的使用是否属于商标合理使用的范畴。包括对以下因素的考量：(1)使用行为是否出于善意和合理；(2)使用行为是否必要；(3)使用行为是否会使相关公众产生混淆和误认。其经营的商铺位于奥特莱斯商场，商场的营业面积较大，益朗公司为了向消费者标识其商品的来源，便于消费者寻找到其欲购买的品牌，有必要在店招标明其出售产品的品牌，以明确其出售产品的类别。这种使用方式只是为了向相关公众传递其出售的商品来源于芬迪公司的客观事实，用以指示其提供的商品的真实来源，而非为了让相关公众产生混淆，况且益朗公司还采取了以下措施：在其街区出入口处标明了其公司的中英文标识；在提供消费者的购物袋上显著标明了其公司的英文标识及公司的企业名称、联系方式，购物袋底部明确标注了公司销售的诸多品牌；益朗公司在涉案店铺中仅销售其自行购置的“FENDI”品牌产品，并无其他品牌，该销售行为既与一般商场、超市对商品的销售服务不相同且不相类似，又与第35类服务商标所包含的服务不相同且不相类似。在此情况下，其在店招中使用“FENDI”标识的行为仍然是对商品商标的一种使用，完全是为了出售“FENDI”正牌产品的合理需要，其使用方式并未超出合理使用的范畴，并不构成对芬迪公司服务商标的侵犯。被告首创公司微信公众号的“大牌驾到-FENDI”文章只是客观介绍了芬迪公司品牌的品牌历史、品牌文化、经典款式，并告知相关公众芬迪品牌即将入驻商场的客观事实，并无误导益朗公司与芬迪公司专卖店之间存在关联关系的相关内容，属于为宣传推广其商场内所售品牌的合理使用范畴，并不构成虚假宣传。

二审法院认为[vi]，店招就是店铺的招牌，主要用来指示店铺的名称和记号。在店招上使用的商标或字号指示的是店铺的经营者，或者指示了店铺的经营者与商标或者字号权利人之间的授权关系。而被告仅是涉案“FENDI”正牌商品的销售者，其与芬迪公司不存在任何关联关系，不属于善意和合理的使用。考虑到芬迪公司已经在第35类企业经营、企业管理的服务类别中拥有“FENDI”注册商标，被告侵害了原告商标专用权。关于不正当竞争，法院认为益朗公司未经芬迪公司许可，在涉案店铺的店招上单独使用了芬迪公司的字号“FENDI”，并已经致使相关公众产生涉案店铺由芬迪公司经营或者经芬迪公司授权经营，涉案店铺提供的服务由芬迪公司提供或者由芬迪公司授权提供的混淆和误认。

本案与案例二类似，都属于以线下实体店的形式销售平行进口商品，且店招上单独，突出使用了与权利人商标和字号一致的标识。本案一审判决与其二审判决及案例二观点不同，其认为店招上的使用属于商品商标的使用，此观点可能是由于权利人商标与企业字号相同，而对于店招的性质理解不一致产生。笔者认为，店招属于店铺的招牌，一般是说明经营者是谁，或者经营者的字号，与商标的一致并不导致其性质的变更。除了奢侈品等店铺一般店内仅销售某品牌的物品，大多数店招的店铺内，会存在不同的商品品牌，如H＆M，该标志既是商标，又是企业字号，从H＆M店购买的商品之商标又具有多样化。鉴于前述，笔者认为店招上标识的使用，属于企业字号的使用，一般应通过反法去规制。关于二审法院认为店招的使用，既侵害了35类服务商标之专用权，又构成不正当竞争，笔者认为，从商品商标侵权和反法6条一款（一）项知名商品特有名称、包装及装潢侵权类比，服务商标与反法6条一款（二）项擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）也应是在该等企业名称未构成注册商标之前，通过反法保护，而成为注册商标之后，是否应通过商标法予以保护呢？字号的保护主要是出于部分企业未将其注册为商标，但是字号经过长期使用又具有较高的价值，因而通过反法予以保护，反法向来看作是知识产权法的有效补充，当能使用商标法予以保护时，是否还应以反法或者商标法和反法去保护呢？

案例四：

原告古乔公司诉被告米岚公司等侵害商标权及不正当竞争一案[vii]，原告主张被告在经营的店铺及店招中突出使用“GUCCI”“OUTLETGUCCI”侵害的原告的注册商标专用权以及构成不正当竞争。关于商品商标侵权法院认为，该两被告虽然未获得原告的商标授权，但其销售的商品并无证据表明属于假冒商品，原告在本案中亦不主张其销售的是侵权商品，故原告指控该两被告侵犯原告商品商标专用权，不能成立。关于服务商标侵权法院认为，被告大量突出使用“GUCCI”，“OUTLET”和“GUCCI”的组合，并没有附加其它标识用以区分服务来源，故上述标识的使用已经超出了指示所销售商品所必需使用的范围，具备了表示服务来源的功能，足以使相关公众误认为销售服务系商标权人（原告）提供或者与商标权人（原告）存在商标许可使用等关联关系。鉴于此，即使销售商品为正品，对于服务商标的使用，也仅限于指示商品来源的合理使用，尤其是通过授权加盟的专卖店模式经营的品牌，突出使用会使得消费者误以为存在转卖许可关系，而对被告具体提供的服务以及与原告关系产生误认，属于侵权。关于不正当竞争法院认为，原告与该两被告之间存在同业竞争关系，现该两被告在涉案店铺招牌上先后使用“GUCCI”和“OUTLETGUCCI”，在店内装潢中先后使用“GUCCI”和“OUTLETGUCCI”，直接使用或包含了原告企业名称中的字号“GUCCI”，而“OUTLET”一词与原告企业名称中的字号“GUCCI”组合使用，极易使相关公众误认为涉案店铺系原告投资或经营，是原告在中国境内开设的奥特莱斯直营店或是原告与该两被告合作开设的直营店，从而获取不应有的竞争优势，构成不正当竞争。

本案中法院认为是否构成侵害商品商标专用权，主要以所销售商品是否属于原告生产的“正品”，即是否属于“销售侵犯注册商标专用权的商品”。在被告有证据证明商品经合法取得且为正品，此时商品上附着的商标是由原告授权正当使用，被告的销售行为并不会侵害原告商标权、或者降低原告的市场评价、或损害原告商业利益。本案之所以未论及产品质量，主要在于一方面原告未主张，另一方面可能由于本案涉案产品并不存在国别不同的差异化，不同于日用品、食品等不过国家具有相应的要求标准。当涉及产品差异时，对于商品来源的说明便构成侵权与否认定的重要因素。而对于店招上标识的使用，与案例三中二审法院观点一致，即认为侵害了服务商标专用权以及构成不正当竞争。鉴于此，在原告未申请35类服务商标的情况下，可以通过企业字号来制止侵权行为。

根据上文讨论，平行进口之商品可能会构成侵害国内商标权利人注册商标专用权，以及因使用字号而违反发不正当竞争法。因此，平行进口商品销售商应注意包含不限于以下问题：

(1) 明确标注商品的来源，使消费者对商品来源及质量有合理的预期；

(2) 不得擅自改变进口商品的包装、以及商标样态，否则可能构成商标侵权；

(3) 线下实体销售店招及店铺装潢应尽到注意义务，应善意使用致使商品或服务即可，不得进行可能误人与商标权人存在授权或者许可关系的表示；

(4) 进口前，对进口商品质量与销售地该商品的质量进行比对，确保商品不存在“实质性差异”、符合我国对该商品的相关政策要求；

(5) 进口前对拟进口商品进行商标权利排查，确认出口国和进口国（销售国）注册商标权人的同一性，如果进口国商标权人为第三方，则该等平行进口可能涉及侵权。

【注释】

[i] 平行进口是否侵权商标权？  金杜律师事务所 何放 丁宪杰

[ii] 以法院相反结果案例为样本评价商标平行进口行为 天津高院 裴然

[iii] （2017）津02民终2036号

[iv] （2015）乌中民三初字第201号

[v]  (2016)沪0115民初27968号

[vi] （2017）沪73民终23号

[vii] （2013）杨民三（知）初字第574号