简述商业秘密之合法性条件及其对侵权诉讼中原被告双方的启示

司法也应该尽量避免奖励违法的后果。

作者 | 周红力 北京瀚方律师事务所编辑 | 白战堂

为保护经营者合法权益和鼓励创新，很多国家建立了保护商业秘密的法律制度。我国关于商业秘密保护的民事法律制度，主要体现在《反不正当竞争法》和有关司法解释与地方性法规、部门规章中。国家重视保护商业秘密，也需廓清商业秘密的范围，特别是要避免某些主体把不具有合法权利的商业信息作为商业秘密来主张权益。司法也应该尽量避免奖励违法的后果。

因此，有必要对属于商业秘密的合法性条件，作进一步的剖析。

一、商业秘密的定义

《反不正当竞争法（2019）》第9条的规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

一般认为，技术信息、经营信息等商业信息如需被界定为商业秘密，至少须满足三个条件：1）“秘密性”（其对应于“不为公众所知悉”）；2）“价值性”（其对应“具有商业价值”）；和3）“采取相应保密措施”（其对应于“经权利人采取相应保密措施的”）。只有具备这三个条件的商业信息，才可被认定属于商业秘密。

但是，作者认为，商业信息构成商业秘密除了符合上述三个条件外，还应该符合合法性条件。依据一般法理，只有合法的民事权益才受到法律保护，例如《民法总则》、《民法典》、《侵权责任法》等，均开篇明义地规定法律旨在保护合法民事权益。合法性条件应该是不言自明的条件，但侵权诉讼中常被忽视。

二、构成商业秘密的潜在条件：合法性条件

1. 构成商业秘密之商业信息应具合法性的法理依据

其中，在WTO体系的TRIPS协议第39条第2项规定构成商业秘密的条件：

自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为[1]的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此类信息：

(a)属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，和不易被他们获得；

(b)因属秘密而具有商业价值；并且

(c)由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其保密性。

根据该规定，权利主体只有对“合法控制”的信息拥有权利。

2.构成商业秘密之商业信息的素材来源合法

权利人在商业信息的获得方面应该符合法律规定，不得具有违法情形。其中，根据《民法总则》和《民法典》第111条的规定：

自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

2020年公布征求意见的《个人信息保护法(草案)》也规定了获得个人信息应基本上以个人同意为原则，否则以法律法规等规定的必要为限。

因此，对于以个人信息为内容或者在个人信息的基础上进行编辑、处理、改进所产生的商业信息，如未获得个人同意或者超出同意的范围或者超出法律允许的范围，该商业信息不应作为商业秘密权益的对象。换言之，法律不应保护非法控制的商业信息。例如：有些中介人员未经业主同意，私自收集整理房产的房主信息包括个人工作家庭信息等。

3.构成商业秘密之商业信息的形成过程合法

实践中，也存在虽然合法获得个人信息，但如果不正当使用即属于违法的情形。比如，某些物业公司同时设置了物管部门和租售部门，其物管部门获得业主的信息后，如果超出物管工作所需，对业主信息例如进行筛选、整理、加工等，形成了具有商业价值的租售客户信息，即便其体现了独创性的工作，形成了新的商业信息，也不能对此取得商业秘密权益。

4.构成商业秘密之商业信息之初始取得与继受过程合法

例如商业信息如果从他处受让取得，则来源之处的取得或转让，也不得违反法律规定。如果初始取得不合法和/或者转让过程不合法，则继受者也不能对该商业信息主张商业秘密的权利，即便其为善意受让人，亦不可主张商业秘密权益。

商业信息构成商业秘密的合法性条件要求商业信息的形成和取得不得违反禁止性的法律规定，但不应受限于管理性规范。若法无禁止，则民事权益即为合法。

三、商业秘密之合法性条件对诉讼原被告双方的的启示

1.鉴于原告主张商业秘密之权益需符合合法性条件，原告在提出诉讼请求时应初步判断，以确认权利人对该商业信息是否构成和拥有合法权利，以及是否存在违法情形。

原告在提出商业秘密侵权之诉时，并不需要举证证明商业秘密具有合法性的证据。权利人所主张的商业信息具有合法性，应属于初步推定但可以反驳的事实。若无有效证据和反驳，商业信息的合法性应该被认可。

2.被告可以商业信息存在违法情况而抗辩原告无权主张商业秘密权利。

原告提出的侵权诉讼主张时，被告可对主张的商业秘密内容进行合法性审核和判断。除了主张商业秘密内容不具有秘密性、价值性和未采取合理保密措施之外，作为商业秘密的商业信息违反法律法规的禁止性规定，也可以阻止原告的诉求，特别是赔偿损失的诉求。

综上所述，原被告双方在面对商业秘密侵权案件时，除了已经被法律法规和司法解释所明确规定的要件之外，还应该关注商业秘密的合法性条件。原告忽视了该问题，除了增加败诉之可能，还可能给自己造成违法受处罚的可能。被告在应诉之时，也应积极研究法律规定，找出原告在取得商业信息之时存在的违反法律禁止性规定的证据，借此对原告的权利主张进行有效抗辩。

注释：

1.在本规定中，“违反诚实商业行为的方式”应至少包括以下做法：如违反合同、泄密和违约诱导，并且包括第三方取得未披露的信息，而该第三方知道或因严重疏忽未能知道未披露信息的取得涉及此类做法。 

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）