署名权与署名行为辨析

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作 者 | 李 翔   上海市徐汇区人民法院民三庭

(本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

我国著作权法规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者[1]”，又规定，只有作者才享有署名权[2]。在作品上署名到底是作者的权利还是证明自己是作者的条件呢？因为作品上有我的名字，所以我是作者，因此我可以在作品上署名……这看似是一个先有鸡还是先有蛋的问题，却折射出现行《著作权法》中“署名权”与“署名行为”的概念的混用。

一、署名行为和署名权的关系

并非所有的署名行为都受“署名权”控制，如：在试卷上署名、在合同上签名等……只有当署名行为的意志要素和署名及于的客体满足《著作权法》规定时，该行为才受到“署名权”的控制。可见“署名行为”与“署名权所控制的署名行为”所包含的内容不同，前者范围包含后者，“署名行为”将为行为人赢得程序利益。《伯尔尼公约》第15条第3款确定了在作品上标注名称的出版者在作者身份查清之前可“代行”作者权利（be deemed to represent the author, and in this capacity he shall be entitled to protect and enforce the author’s rights）。代为行使著作权（deemed to represent the author）是一种程序利益，在我国，该条款被内化为《著作权法》第11条第4款和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款。实践中，特别是网络数字时代，原创作者往往难以在有限的诉讼周期内查清，将在作品上署名的主体视为作者是为便利救济而制定的制度，其并不排除真正的作者通过另案寻求救济。

根据《著作权法》第11条（无论该规定[3]是否与学界观点存在争议[4]）单位可以成为作者，所以署名行为可以竞合商标、商号的使用，以及与此相关的添加“权利管理信息”或水印的行为，这些行为在实践中可作为认定作者的依据。这一观点，最高人民法院在裁判文书中给予了确认： “网站上的‘署名’，包括……权利声明和水印……[5]”，并可以据此推定著作权人身份。 该案中确认了“添加水印”作为“添加署名行为”的性质，并指明该署名状态可以作为援引《著作权法》第11条第4款的小前提，并未说明“添加水印”是行使受“署名权”控制的以表明作者身份为目的署名行为。

将《著作权法》第10条对比《民法通则》第99条，民事主体[6]基于“姓名权”享有利用和禁止他人冒用自己姓名的权利[7]可以发现，所有署名权控制的行为包括“出售假冒他人作品”的行为，均可被“姓名权”涵盖。但《著作权法》之于《民法通则》是特殊法，在署名行为满足“署名权”构成要件时，《著作权法》得优先适用。如，我国著名案例“吴冠中与上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司著作权纠纷案[8]”中将假冒署名行为定性为 “……严重的侵权行为……”，“应当按照《中华人民共和国著作权法》第46条第7项……处理。[9]”后著作权法经过修订，此项内容现为第48条第8项[10]。有学者认为假冒他人署名行为“应当认定为不正当竞争行为或侵犯民法中姓名权的行为”[11]，该观点与德国著著名案例 “假冒埃米尔.诺而德姓名案[12]”所确立的以 人格权方式[13]救济的观点相似，对此类行为，德国纳入“边缘人格权”（angrenzende Persoenlichkeitsrechte）[14]中的“知名人格保护（Beruehmtheitsschutz）[15]”，美国则纳入“形象权”（right of publicity[16]）进行规制，并将其与商标权一起作为知识产权[17]进行保护。而我国郑成思教授认为“假冒署名行为”与“假冒他人专利行为”和“商标的反向假冒”有一个共同点——侵权人并未实施权利人所控制的专用权，但“假冒他人专利行为”和“商标的反向假冒”均已被纳入商标和专利法调整，因此“假冒他人署名”纳入《著作权法》调整亦应顺理成章[18]，对于郑教授的观点，在我国司法实践中获得了支持[19]并于2014年得到了重申[20]。

二、署名权的构成要件

（一） 以表明作者身份为目的

署名权在德国著作权法中被表述为： “对著作人身分的承认[21]”，直接描述了接触作品者对署名行为结果的客观感受。因此，不以表明作者身份为目的的“署名”行为不受“署名权”控制。当企业名称与其所有的商标内容一致时，添加商标行为就可同时竞合署名行为，但其并未标明作者身份，只是用来区分产品来源；类似的还有昭示著作财产权的符号、标记如 版权标记“©”[22]、发行人标记“℗”等权利管理信息等。

由于我国并未如法国等国家一样规定“不署名权”[23]，当作者不希望自己与作品之间的联系在作品的传播过程中被他人感知时，作者可以利用署名权对世产生的不做为义务而禁止他人的署名行为从而实现保持作品不署名状态的目的。从而实现《伯尔尼公约指南》[24]上的要求。基于此原因，我国《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《草案》）中对署名权的定义也相应的拟修改为：“决定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的权利[25]”。

（二）行为对象为作者的作品

“在作品上”署名是署名权的另一个构成要件，其强调作者与作品之间的身份关系必须借助作品的传播到达相对人。这一点日本著作权法中关于署名权的描述更清晰： “作品向公众提供或提示之际……[26]”，“传播”是署名目的的实现方式。所以，“在作品上”应作广义理解，只要在“作品创作的框架范围内”[27]满足借助“作品”而传播即可（如在陈列柜前摆放的作者铭牌，贴在作品上的作者姓名标签等）。但这并不妨碍第三人不借助作品向公众公布作者信息[28]，如电影宣传海报。

（三）借助作品传递信息的署名行为

从我国署名权定义看，署名权控制的行为首先必须以“表明作者身份”为目的，其直接否命题是：不以向他人表明作者身份为目的的署名行为不受署名权控制。署名权的德文含义为：“对作者身份的承认”（Recht auf Anerkennung seiner Urheberschaft am Werk）引证了上述观点。

此外，署名行为得有为他人知晓的可能性。因此作者不能禁止“他人在私人圈子内对作品进行更改（Veraenderung im privaten Kreis）[29]”，有些学者提出，“传播行为”是知识产权权利束的束点[30]，笔者认同。传播可能性是行为目的的体现，把握这一要件，探讨不同作品传播者之间的行为是否构成结合，直接结合还是间接结合，将为行为人侵权责任的认定提供依托。

三、不署名行为性质

 《著作权法》中并无“不署名权”，作者禁止他人在自己作品上署名是“署名权”禁止权能的效果。有观点认为“不署名”也是一种权利[31]是有待商榷的，如果“不署名”也是一种权利，则他人无论是否在使用作品时署原作者姓名，都将侵犯“署名权”。 当然有的国家如《日本著作权法》第19条第1款第1段中是明确将“署名不作为”规定为作者专有权利[32]。该规定超出《伯尔尼公约》第6条第1款中对作者人身权利保护规定，在适用中有无冲突，笔者郁于语言能力未及考证。

四、署名权效力

知识产权基于标的上的权利[33]，具有专有性和非物质性；我国法律中也未显见如德国法中的“作品附着物接触权[34]”，所以署名权的效力并不能直接及于物，而只能依据作品载体上作者与作品之间的人身联系对世主张绝对的不作为义务，并将这种表达信息的权利归作者垄断支配。由于表达信息的权利需要借助行为来实现，所以《著作权法》将署名权定义为一种针对作品载体行为方式，并指出署名权的正反两个效力[35]：其一，支配效力，即作者有权支配署名权定义的行为；其二，禁止效力，产生不作为义务，不得擅自改变作品上的作者信息状态[36]。前者确定了作者署名权权能处分性质——以权力行使为目的的信托[37]；后者确定了署名权人和物权人之间的关系以及署名权的侵权（包括间接侵权）认定以及侵害性不当得利行为判断。

（一）支配效力

知识产权具有支配权属性[38]。支配权是“支配（Beherrschung）某种客体或支配其他的、某种无体的财产” [39]的权利，所以作者的“署名行为”可以通过作为合同对价支配，设定“行为负担”[40]如：约定署名顺序或替他人代笔（署名权的放弃），或让他人代为署名（委托）。有学者认为：“基于合同产生的知识产权对第三方有约束力”只是“主观上无过错”的侵权人不承担赔偿责任[41]。这种观点有待商榷，合同的相对性决定了其不能是对世效力权利产生的依据，缔约行为只是署名权行使的方式，作者通过授权“委托他人以自己的名义”行使署名权，“被许可人如为代理行为，推定许可人与被许可人之间发生委托关系……被许可人可为代理行为”[42]就代理人的行为瑕疵，承担过错责任。

如，出版商乙未将作者署名顺序意图传达给印刷厂，视为作者未将署名顺序意图传达给印刷厂，就印刷厂错印署名顺序的行为，作者不能向印刷厂主张侵权，只能依据合同向代理人主张违约责任，印刷厂并非《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》中规定的“作者以外的第三人”[43]而是作者甲署名行为的转委托人。

（二）禁止效力

署名权对世性的另一个效力是对世产生不作为义务，这里涉及署名权与物权关系的辨析——实施署名权定义的署名行为需要署名权与物权双重许可。著作权和物权对具体行为的限制是并行的[44]，物权人行使权力不得规避附随物权的物上负担[45]。在作品上署名的行为首先构成对作品载体物的处分，该行为受物权控制。署名行为也与物之处分紧密结合[46]，由于无形的知识产权总是要借助客体物——作品来得到展现[47]，当一个物同时构成著作权法保护的作品时，对该物的署名行为要同时受到物权和著作权两种权利体系的约束，如德国的，圣母雕像案[48]，和古堡拍摄案[49]。我国《著作权法》并不像《德国著作权法》那样对作品的附着物[50]和其物之所有权指向的客体进行区分，因此常常造成物权与知识产权孰优孰劣的混淆，试举一例：甲将一黄花梨木交给乙雕刻佛像，乙创作完成后欲在作品上刻写署名但遭甲禁止，此时如乙刻写署名将侵犯甲之物权。后乙成为名家，甲欲在佛像上刻写乙之姓名，遭乙拒绝，此时甲若刻写乙名字将侵犯乙的署名权。

五、署名权侵权的救济

一般认为，未经作者许可实施了满足署名权构成要件的行为就是署名权侵权行为，无需考虑过错。在实践中，在这样的标准无法区分基于故意实施的侵权与基于第三人无权处分而实施的落入著作权受控范围的行为，如实施网络传播行为者的上家已经删除了作者署名信息，信息传播者的行为是否侵犯署名权？如认定侵权，毕竟其没有对署名状态进行改变；如认定不侵权，则作者无法为署名权项下救济。此时，尝试从署名权间接侵权角度分析将有实践意义。

（一）署名权间接侵权

“间接侵权”的含义在在学术界多有表述[51]，其与“共同侵权”的争鸣也不再详述。一般来看，当某一行为触碰了某项著作权权能，但需与他人行为结合在一起方能满足所有构成要件时，对该行为就存在间接侵权评价的必要。

上述案例中，信息网络传播者的传播行为符合了署名权的“传播”要件。此时，如果作品上没有署名，则无法推定信息网络传播者的表明作者身份意图，无法构成间接侵权，作者无法援引署名权为救济；当作品上有署名，但并非真实作者，则信息网络传播者有向公众表明作者身份的目的，则该行为可与传播行为结合，构成署名权间接侵权，作者得援引署名权要求救济，但在信息网络传播者无过错情况下不承担赔偿责任。

（二）不当得利返还请求权

有台湾学者将知识产权侵权行为纳入侵害型不当得利体系进行分析[52]，德国著作权法也规定（著作权）权利人可以以不当得利返还请求权对抗通过侵害自己权利而获得财产收益的人[53]，如Talkmaster-Foto案[54]。我国著作权法中的救济方式中的“侵权获益”[55]就是不当得利请求权救济的典型方式。以不当得利视角审视署名权侵权纠纷将为救济的适用提供有利引导：

当作者基于合同对自己的署名权设定负担后作品上的署名状态已经确定了，第三人借助此行为负担获利时作者得向其主张不当得利请求权。类似的真实案例有“灯光师孟繁远与被蒙古电影制片厂等署名权纠纷案[56]”，裁判者以极具争议的“表明灯光师身份权”这一通过一般人格权推演而出的权利进行判决，表明了法官在面对原告代理人错配的诉请时进退维护的窘境[57]，此时尝试通过“不当得利”进行救济未尝不是一种选择。

六、结语

对作品利用行为的控制是著作权价值的核心， 而利用作品传播作者身份是署名权的核心价值。把署名权的概念从署名行为中界定出来，将对署名权的侵权判定起到积极的引导作用。

注  释：

[1] 《著作权法》第11条第3款。

[2] 《著作权法》第10条第2项及第2款之推论。

[3] 说明：确认非自然人可以成为作者并享有人身权，与德国观点不同。

[4] 王迁：《论“法人作品”规定的重构》，载于《法学论坛》，2007年11月，第6期。

[5]参见：(2014)民提字第57号，华盖创意（北京）图像技术有限公司与哈尔滨正林软件开发有限责任公司侵害著作权纠纷案。

[6] 说明：姓名权主体可以是法人和非法人组织。参见：王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社，2013年1月第1版，第117页。

[7] 《民法通则》第99条。

[8] (1995)沪高民终(知)字笫48号。

[9] 《最高人民法院关于吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司著作权纠纷案的函》1995年7月6日。

[10] 《著作权法》第48条  “有下列侵权行为的,应当……（8）制作、出售假冒他人署名的作品的。”

[11] 王迁：《知识产权法教程（第四版）》2014年3月，中国人民大学出版社，第119页。

[12] Faelschungen von Emil Nolde. 参见《联邦法院民事判例集》，第107卷，第384页。

[13] 【德】M.雷炳德，译者，张恩民：《著作权法》2004年第13版，第100页。

[14]【德】M.雷炳德，译者，张恩民：《著作权法》2004年第13版，第539页至第548页。

[15]【德】M.雷炳德，译者，张恩民：《著作权法》2004年第13版，第546页。

[16] 李明德：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社，2014年4月第1版，第691页。

[17]李明德：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社，2014年4月第1版，第708页。

[18] 郑成思：《知识产权论（第三版）》，2007年9月第1版，第236-242页。

[19] 参见：《最高人民法院公报》1996年第2期。

[20] 刘德全主编：《最高人民法院司法观点集成（第二版）知识产权卷》，人民法院出版社，2014年7月第2版。第377页。

[21]《联邦德国著作权及有关保护权的法律（著作权法）》第13条，“对著作人身分的承认，著作人有权要求承认对其著作的著作人身分并能决定著作是否标有著作人姓名和使用何种姓名。”参见：http://china.findlaw.cn/chanquan/zccqfg/qtzccqf/29172.html，访问时间：2015年5月1日。

[22]王迁：《知识产权法教程》（第四版），中国人民大学出版社2014年版，第119页。

[23] 说明：法语“不署名权”为“deriot de non-paternité”，参见【德】M.雷炳德，译者，张恩民：《著作权法》2004年第13版，第274页。

[24] “Nor can anyone filch the name of another by adding it to a work the latter never created.”参见《伯尔尼公约指南》（Guide to the Berne Convention）第41条。

[25] 《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第11条，第2款。颁布机关：国务院法制办公室，颁布时间：2014年6月6日。

[26] 《日本著作权法》第19条，作者在其作品的原作中或者当作品向公众提供或提示之际，有权将其本名或化名作为作者署名，也有权不署名。关于以该作品为原作的第二次作品向公众提供或者提示时原作者署名，亦同。利用作品者，只要该作者没有特别表示，对该作品即可按作者的原署名署以作者的姓名。作者的署名，可参照利用作品的目的和情况，在作者认为无损于应享的创作者利益时，只要不违反公正的惯例，可以省略。参见：http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/bq/wgf/201310/t20131025_863082.html

[27] 【德】M.雷炳德，译者，张恩民：《著作权法》2004年第13版，第277页。

[28] 【德】M.雷炳德，译者，张恩民：《著作权法》2004年第13版，第276页。

[29] 【德】M.雷炳德，译者，张恩民：《著作权法》2004年第13版，第279-280页。

[30] 何鹏：《知识产权传播论——寻找权利束的“束点”》，载于《知识产权》2009年1月版，第16页。

[31] 周俊强：《署名权问题探析》，原载于《知识产权》2011年第10期，第55页。

[32] 参见：《十二国著作权法》，清华大学出版社，2011年6月1日第一版，第372页。

[33] 金可可：《论绝对权与相对权——以德国民法学为中心》，载于《山东社会科学》，2008年第11期，第135页。

[34] 【德】M.雷炳德，译者，张恩民：《著作权法》2004年第13版，第249页。

[35] 郑成思：《版权法（上）》，中国人民大学出版社，2009年7月第一版，第167页至168页。

[36]说明：我国《著作权法》中不作为义务是从署名权定义中推知，对于不作为义务，本文参考《意大利著作权法》中对署名权的不作为义务进行的具体的描述。参考：《意大利著作权法》第21条：“……擅自改变作者署名方式的行为”。

[37] 【德】M.雷炳德，译者，张恩民：《著作权法》2004年第13版，第387页。

[38] 参见梁慧星：《民法总论》（第四版），法律出版社2011年版，第73页。

[39]  [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年11月,第61页。

[40] 【德】M.雷炳德，译者，张恩民：《著作权法》2004年第13版，第388页。

[41] 贺荣主编：《北京市第二中级人民法院经典案例分类精解.知识产权卷》法律出版社，2009年5月第一版。第197页。

[42]李锡鹤：《民法原理论稿（第二版）》，法律出版社，2012年10月第二版，第283页至第284页。

[43]贺荣主编：《北京市第二中级人民法院经典案例分类精解.知识产权卷》法律出版社，2009年5月第一版。第198页。

[44] 郑成思：《私权、知识产权与物权的权利限制》，载于《法学》2004年第9期。

[45] 孟勤国:《物权二元结构论》,人民法院出版社2004年版,附件一《中国物权法建议稿》。

[46] 说明：一般认为，署名行为在作品创作完成之后实施。但现实中也有争论，如“百度糯米诉大众点评团购图片著作权侵权纠纷案——（2015）徐民三（知）初字第64-68号”，在拍摄菜品照片前将名牌放在相机取景框范围内，行程作品后署名成为作品的一部分。此行为是否符合“在作品上署名”的行为，部分观点有学理争议，此处不再讨论。

[47] 如：在画作纸张上签名，在雕塑上雕刻姓名……

[48] Apfel-Madonna案，BGHZ44，288. 雕像已无著作权存在，利用他人经该雕像所有人授权创作的样本制作雕像，并未侵害原件所有人的所有权。

[49] Tegeler Schloss案，BGH NJW 1975，1164

[50] 说明：德语称Werkstueck，通常指著作权法中承载作品美感之物，借助其把作品展示给外界。

[51]王迁：《知识产权法教程（第四版）》2014年3月，中国人民大学出版社，第246页。

[52] 王泽鉴，《不当得利》，北京大学出版社，2009年12月第一版，第140页。

[53] 【德】M.雷炳德，译者，张恩民：《著作权法》2004年第13版，第586页。

[54] 《联邦法院判例》，ZUM杂志，1993年第140页。

[55] 《著作权法》第49条。

[56] （2002）二中民终字第5959号。参见：贺荣主编：《北京市第二中级人民法院经典案例分类精解.知识产权卷》法律出版社，2009年5月第一版。第231页。

[57]贺荣主编：《北京市第二中级人民法院经典案例分类精解.知识产权卷》法律出版社，2009年5月第一版。第237页。