上海市高级人民法院2016年知识产权审判系列研讨会回顾（二）

知产力（微信ID：zhichanli）

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。

编者按

2016年，上海市高级人民法院围绕知识产权审判中商标多重许可、涉深层链接的著作权侵权、计算机软件专利司法保护等问题开展了一系列学术研讨活动。来自国家知识产权局专利复审委员会、美国专利商标局、中华商标协会、上海市工商行政管理局、复旦大学、上海交通大学、华东政法大学、同济大学、华为公司、IBM公司的专家学者，以及来自最高人民法院、全国各地部分高院、知产法院、中院、基层法院知产庭的法官应邀分别参加了研讨交流。现将“商标多重许可中的法律问题”、“涉深层链接的著作权侵权问题”、“计算机软件专利司法保护”等研讨会综述整理发布，以供知识产权领域各界人士参考研究。

二、“涉深层链接的著作权侵权问题”研讨会综述

2016年8月31日，由上海市高级人民法院主办、上海市黄浦区人民法院承办的“涉深层链接的著作权侵权问题”研讨会在上海市黄浦区人民法院召开。上海市高级人民法院茆荣华副院长、上海市黄浦区人民法院樊长春院长、上海知识产权法院黎淑兰副院长出席会议。来自北京市高院、江苏省高院、北京知识产权法院、北京市朝阳区法院的知识产权法官，来自华东政法大学、同济大学、上海交通大学的专家学者应邀出席会议并作主旨发言。全市知产条线分管院长、庭领导及部分法官共计40余人参加会议。

本次研讨会围绕深层链接行为的事实认定、间接侵权的认定、能否构成直接侵权以及深层链接的法律规制途径等问题展开深入交流研讨。经研讨，与会人员对上述问题存在以下意见：

1.深层链接的事实认定。涉深层链接的著作权侵权案件审判中，被控侵权的深层链接行为一般指设链网站绕过被链网站首页，直接链接到被链网站深层页面，使用户在不脱离设链网站页面的情况下获取被链网站的信息内容。其与普通链接的区别在于有无页面跳转，在深层链接的情形下，页面地址栏显示的是设链网站的网址，而非被链网站的网址。部分深层链接行为破坏被链网站的技术措施，违背了被链网站的意愿，获取了不法经济利益。

2.深层链接能否构成直接侵权。大部分意见认为，深层链接不构成内容提供行为，与普通链接一样仍然是帮助传播行为，因此不能构成直接侵权；只有在极个别的特殊情况下，才能将深层链接行为认定为直接侵权，即设链网站对被链网站已上传至未对外公开的服务器中的作品设置链接，并采取技术手段使公众获取上述作品。也有部分观点认为，采用“服务器标准”认定深层链接为帮助传播行为具有局限性，不足以打击目前大量存在的恶意盗链行为，应对“内容提供行为”作扩大解释，将部分实质替代了被链网站向公众提供作品的深层链接行为认定为直接侵权，乃至以侵犯著作权罪追究刑事责任。

3.间接侵权的认定。大部分意见认为，深层链接不是内容提供行为，但可能构成间接侵权。设链网站构成侵权的前提是被链网站传播的作品系侵权作品，法院应当对该节事实进行审查。同时，设链网站作为网络服务提供商只有在主观上存在“明知”或“应知”所链作品系侵权的情况下，才构成间接侵权。

4.深层链接的法律规制途径。知识产权法律体系为规制深层链接行为提供了多种途径：一是适用《著作权法》对权利人的信息网络传播权进行保护；二是适用《反不正当竞争法》对相关竞争主体的权益进行保护；三是适用《信息网络传播权保护条例》第十八条第二项对故意避开或破坏技术措施的深层链接行为追究侵权责任；四是在某些情况下将深层链接行为认定为《刑法》第二百一十七条规定的“复制发行”，以侵犯著作权罪追究深层链接行为人的刑事责任。

北京知识产权法院知产庭法官芮松艳认为，链接提供者主观过错包括应知和明知，而对于“应知”的认定，判断要件主要包括：（1）客观上具有“接触”的可能性，即知晓其为被控侵权作品、表演、录音录像制品提供了网络服务提供行为；（2）主观上对侵权具有认知能力，即能够认识到被控侵权的作品、表演或录音录像制品系未经权利人许可而传播。此外，我们在讨论深层链接的规制问题时，不仅仅要考虑对权利人著作权的保护，还要考虑社会公众的利益。目前采用“服务器标准”认定深层链接行为不是信息网络传播行为，并不代表该行为就是合法的，司法实践中既可以适用著作权法上的间接侵权，也可以适用反不正当竞争法和规避技术措施条款对深层链接行为进行规制。

北京市高级人民法院知产庭法官谢甄珂表示，北京法院近年来审理的涉深层链接案件情况历经了三个阶段：第一阶段（2000年－2006年），将深层链接认定为不正当竞争或间接侵权行为加以规制；第二阶段（2006年－2012年），认定为直接侵权和间接侵权的情况并存，但判决书并未明确采用“服务器标准”或是“用户感知标准”；第三阶段（2012年至今），认定深层链接直接侵犯信息网络传播权，以及链接行为本身不属于受信息网络传播权控制的行为的观点并存。就深度链接案件的赔偿问题而言，可参照如下三方面因素综合考量：其一，强调当事人就赔偿主张举证；其二，法定赔偿应充分反映和实现知识产权的真实市场价值，与作品的类型特点以及独创性高度、侵权行为的性质、侵权人的主观恶性程度等相适应；其三，严格裁量性赔偿的适用，在法定赔偿限额以上进行裁量性赔偿时，一定要有确实充分的证据证明权利人的损失或者侵权人的获利已经明显高于法定赔偿限额。

北京市朝阳区人民法院知产庭庭长林子英认为，聚合平台模式一般采用加框链接与深度链接，而深度链接又分为一般深度链接与破解技术措施的深度链接，其主要区别在于是否违背被链方的意愿。破解技术措施的深度链接即盗链，不符合链接的特点，没有实现网页跳转，也不能实现被链网站的利益，所以是行为问题而非技术问题，不应适用技术中立原则。深度链接具体表现为：一是在设链网站的网址下，二是只能看到设链网站的页面和内容，三是使用的是设链网站的播放器。如果将深度链接行为仅仅认定为帮助传播行为，享有合法内容的被链网站利益将得不到保护和救济。使作品处于可获取状态的初始的行为构成“提供”行为，“提供”的要素包括“初始行为”和“获取作品的可能”，而初始提供不等同于初次提供，只要是在原提供渠道、获取作品可能之外，创造了新的提供渠道、新的获取作品的可能，就构成一个新的“初始提供”。因此，在现有的法律框架下，对“提供行为”做扩大解释，可以将破解技术措施的深度链接纳入侵害信息网络传播权予以规制。

江苏省高级人民法院知产庭副庭长顾韬表示，对被告人张俊雄侵犯著作权罪一案，曾有三种观点：第一种观点认为，网络深度链接可以使得公众在其个人选定的时间和地点获得影视作品，符合信息网络传播行为的实质要件，构成了侵犯著作权罪的“复制发行”。第二种观点认为，在网络深度链接是否构成民事侵权尚需根据不同情形作出不同认定的情形下，将此种行为直接纳入刑事司法打击范围明显属于刑法保护过度。此外，著作权法规定的“复制发行”概念是特定的，网络深度链接不属于《刑法》第217条规定的“复制发行”。第三种观点认为，网络深度链接在民事案件中认定侵权尚存在困难，却在刑事案件中直接入罪，折射出民事司法保护的不足和缺位，值得思考。顾涛认为，首先，根据罪刑法定原则，刑法条文禁止类推，但允许解释。《著作权法》对于复制权、发行权及信息网络传播权分别作出规定，因此《刑法》相关司法解释将“通过信息网络向公众传播”行为纳入“复制发行”范围内，系对《刑法》第217条的解释还是类推存在疑惑。其次，网络内容提供和服务提供行为是否均能纳入《刑法》第217条规定的“复制发行”存在疑问。针对深层链接网络服务提供行为，是否要对被链网站有无获得信息网络传播权作出判断？设链网站对被链网站“未经著作权人许可”是否应当有主观故意？这对侵犯著作权罪的犯罪构成要件认定提出了新的挑战。第三，将深层链接行为入罪应定为正犯还是共犯？如果认定共犯，主观意思联络如何认定？这些问题也将重构对侵犯著作权罪刑法条文的认识。

上海交通大学知识产权与竞争法研究中心助理研究员刘维认为，服务器标准、实质呈现标准和法律标准存在一定交叉，比如实质呈现标准也强调“干预因素”。从最高法院的相关司法解释来看，专有权标准是法律标准，服务器标准是事实标准。凡将作品置于信息网络之中而使其处于公众可以通过交互式的方式获得作品的状态，都受到信息网络传播权的控制，均构成作品提供行为。“置于信息网络之中”应当理解为有权决定作品在信息网络中的初始提供。加框链接破坏了技术措施，但其究竟在何种程度上干预了作品的初始提供状态，仍有争议。代表性观点认为，如果设链者保持中立，不干预提供者提供的信息，则其无法实现加框或聚合的效果。在被链接网站采用技术措施阻止盗链的情况下，设链者的干预行为更加明显。如果设链者没有实质性改变作品的初始提供状态，但其传播行为具有了提供作品的外观（以自己的名义向公众展示作品）、同等程度获得了作品传播的商业价值，法院可以通过举证责任倒置、提高其注意义务以降低过错认定标准等方式来加重网络服务商的责任，还可通过破坏技术措施条款来归责。因此，目前的法律框架下足以对链接行为予以规制。盗链网站或聚合平台采用技术措施是否规避了作品正版化运营的成本？是否导致了作品传播利益格局的彻底转变，是否要根本转变网络服务提供商的法律管控风险？在没有对这些问题有清晰肯定的调研评估之前，“新的公众”标准、实质呈现标准的吸收要采取谨慎态度。在权利人、网络服务提供者、社会公众三者之间的利益格局还没达到需要彻底打破的阶段，没有必要改变原有的信息网络传播权侵权认定标准。从司法者的定位而言，灵活运用好既有法律规范、确保法律标准的相对可预期性才是首要任务。

同济大学知识产权与竞争法研究中心副主任张韬略认为，十多年前的立法已不能充分满足网络发展现状，暴露出诸多问题，要考虑立法的弹性空间。就信息网络传播行为的各种认定标准而言，用户感知标准、实质呈现标准等都是结果导向，强调“使公众获取”这一结果。欧洲法院“新公众标准”，也是站在结果角度，首先只要设置链接使公众可以获得就可以认定，其次又从受众角度看有无扩大受众范围。嵌入式网站的出现，相关行为能够在现有法律框架下进行解释，当事人诉求也能够在已有立法框架下得到满足。另外，盗链情况下行为人破坏了被链网站的技术措施，盗链网站对被链网站的服务器实施了一定程度的控制，此时能否影响间接侵权认定中对于“应知”的举证，值得探讨。

华东政法大学博士生导师、教授王迁指出，首先，矫正几个认识误区。第一，规制深层链接不等于认定深层链接即为信息网络传播行为；第二，深层链接不等于视频聚合，也不等于移动端的聚合。其次，对深层链接的定性。根据《伯尔尼公约》第11条，创造传播的起点（传播源）传出来的行为是传播行为。产生传播源并从中传送作品的，构成传播；仅为接收提供便利（无论是否正当、是否营利）不构成传播。同样，不能将“初始行为”理解为第一次将作品传到网上去，这里仍然指在网络中产生传播源的行为。所以设链行为不是网络传播行为，但在特殊情形下，如设链方破坏被链方设置的技术措施，直接链接到被链方上传至未对公众开放的服务器中的作品，此时设链方的行为构成传播，原因在于其使“作品从不可为公众所知的状态转换为可为公众获得的状态”。用户感知标准和实质呈现标准是对相同行为采取不同法律标准，事实上，对链接进行编辑不能将设链行为变为传播行为，消费者是否产生混淆是商标法和反不正当竞争法所采用的标准，不是著作权法所要考虑的。再次，关于法律规制途径，可考虑适用“不正当竞争”和“规避技术措施”。著作权人可以起诉规避技术措施的实施者，英国版权法和美国版权法对此均有明文规定，但这里所保护的并非著作权的专有权。最后，欧盟法院创设的“新的公众”标准是错误的。欧盟法院首先认为设链行为是传播行为，其次从设链方是否破坏技术措施向“新公众”传播来判断设链行为是否侵权。上述认定与《世界知识产权组织版权条约》、《伯尔尼公约》相矛盾。

上海市浦东新区人民法院知产庭庭长徐俊认为，设链网站与著作权人之间是否可能构成竞争关系，存在疑问，适用反不正当竞争法规制深层链接行为有一定困难。通过反不正当竞争法和规避技术措施条款规制深层链接行为，对于著作权人的保护并不周全。

上海知产法院知产一庭庭长刘军华认为，一是应当考虑到互联网传播互联互通的特性，网络传播与线下传播是不同的；二是著作权法的基础法律理念与基本原则应当始终坚持，比如鼓励作品传播、鼓励技术创新；三是任何权利都是有边界的，应当注意司法保护的界限；四是对直接侵权与间接侵权的区分在司法实践中并不是关键，关键是要对未经授权的作品的传播进行规制。

上海知产法院知产二庭庭长陈惠珍表示，对于信息网络传播行为，法律规定得都很清晰。深层链接并没有使作品置于网络，而是使置于网络环境下的作品传播得更广更便捷，故深层链接一般情况下不构成直接侵权。可将深层链接分三种情况讨论：1.一般的深层链接可构成对被链网站的不正当竞争；2.为他人提供帮助、引诱、教唆的深层链接，构成间接侵权；3.名义上是链接，实际上被链网站即是设链网站的服务器，则构成直接侵权。

上海市高级人民法院知产庭审判长马剑峰认为，深层链接是个老问题，近些年引发热议，是源于互联网经济的发展变化。但需要强调的是，不管何种形式的链接（深度链接、加框链接等等），都是链接，只是表现或效果有所变化。被链内容若是侵权的，可以从间接侵权角度认定责任；被链内容若是正当合法的，则可以适用反不正当竞争法或“违反技术措施”的规定，对此司法实务中已有案例支撑。

上海市浦东新区人民法院副院长朱丹认为，我们不要有“服务器标准”情结，“服务器标准”只是在解决某一类特定问题时所坚持的标准。深层链接行为实际上是对作品在版权法上的使用，故而应当受版权法的规制和调整。“法律标准”才是我们应当始终坚持的侵权认定标准。在某些深层链接的情况下，被链网站的服务器实际上成为了设链网站的服务器，设链行为可以拟制为“使作品处于可获取状态的初始的行为”，因而可以认定为直接侵权。另一方面，即使适用间接侵权理论，也可以以单独侵权论处。

上海市高级人民法院副院长茆荣华认为，首先，深层链接问题具有研究的必要性。上海法院受理的网络著作权侵权案件占比逐年上升，实践中涉深层链接的问题很多，有实际需求。其次，在研讨的过程中，我们要注意法律的稳定性与时代性。法律的基本原理是始终不变的，万变不离其宗，但是随着互联网商业模式的发展，对整个法律，特别是知识产权法律体系带来了新的挑战。所以在互联网时代，对著作权的保护也应当以发展的眼光作出相应调整，以适应时代发展，解决实践中不断出现的新问题。再次，要注重互联网环境下对不同主体的司法保护和利益平衡。要用历史的眼光看待利益平衡，现阶段，严格保护知识产权是建设知识产权强国的必然要求，应当予以注意。最后，关于法律规制路径选择，我们不能局限于通过版权法进行保护，能否适用反不正当竞争法或其他法律，均应进行充分论证。