熊文聪：践行商标法应坚持“鼓励诚信经营、遏制符号垄断”原则
作者|熊文聪 中央民族大学法学院副教授
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8月25日，全国律协首届商标业务研讨会在京召开，在笔者参与研讨的环节，北京知识产权法院周丽婷法官就“商标授权确权案件代理律师的诉与辩”做了主题发言，主要涉及两个话题，即律师代理的基本要求（诚信代理、合规代理、有质量代理）和恶意因素在商标案件中的事实认定与法律适用。对周丽婷法官提出的诸多观点，笔者深表赞同，并认为这两个话题紧密相关。
当前，无论是商标申请注册量、异议复审量还是司法诉讼量都屡创新高，商标局、商评委和法院皆不堪重负，商标法已经到了需要反思、调整和重构的十字路口。这其中的原因是复杂多样的，但恐怕最突出的问题就是行为人利用制度的缺漏和不足，谋求自身利益最大化却不顾整个社会运行的成本。
众所周知，商标注册和评审受理费都非常低，而商标行政诉讼的立案受理费也只需100元，这就导致积极提申请、愿意打官司的人陡然增加。但商标案件看似简单，实则极其复杂，商标局、商评委和各级法院需要调动大量人力、物力和财力来处理急剧上升的案件，本质上就是国家拿所有纳税人的钱来补贴打官司的人。谁愿意打官司，社会补贴他的越多。另一方面，社会信用及惩戒体系尚不健全，使得囤积商标、恶意抢注、敲诈勒索、滥用诉权等情形愈演愈烈。并且，商标法在运行过程中，没有将“鼓励诚信经营、遏制符号垄断”作为总的指导思想和基本原则，导致法律实施者机械、割裂、片面、教条地理解法律条文，结果不确定、标准不统一、力度不充分、救济不及时等一系列问题进一步刺激了前述不诚信行为。
在这样的大背景大环境之下，作为法律工作者的商标代理人和律师，就更应秉持诚信为本、捍卫公平正义的职业操守，而不应当利用自己对法律知识和制度缺漏的熟稔，将简单的问题复杂化、故意给案件审理设置障碍、为其客户谋求不正当利益。恰如朱苏力教授所言，知识本身不能保证知识的正当使用，中国法律界最大的问题其实是良知和社会责任感。当然，中国商标法律实践有今天的巨大成就，与商标代理人、律师的努力奉献是分不开的，撺掇、教唆当事人实施不法行为的害群之马毕竟是少数。但少数人的不法甚至犯罪行为不仅是他个人的问题，也是在砸大家的饭碗，毁损整个商标法律界好不容易积累起来的声誉，糟蹋中国法治的前程，故不能轻视哪怕是少数人的这类问题。
当然，要避免这类问题的出现，靠加强法律职业道德教育是没有太大效用的，基本是无的放矢，而一定要靠职业惩戒和制裁措施，让那些不守规矩的法律人成本上升，乃至为此付出惨痛代价。据悉，正在制定中的《商标代理机构管理办法》有意将帮助、教唆当事人囤积商标、恶意抢注的代理人、代理机构纳入黑名单信用体系，而律师执业行为规范能否也跟进一步，将诉讼代理人在商标案件中的各种不诚信的违规违法行为也类型化地明确列入规制情形，值得研究和推动。简言之，唯有加大事后惩戒措施的力度，才能以儆效尤、防范未然。
与此同时，笔者很高兴地看到，目前商标局、商评委和各级法院越来越重视恶意因素在评判当事人行为正当性和适用商标法相关条款（商标近似、商品类似、混淆可能、真实使用、侵犯在先权益、商标显著性及共存等等）的重要影响，并在努力就一些争议达成共识。法律问题最关键的就是价值判断，是否存在恶意，就是价值判断。商标法两大基本价值取向就是鼓励诚信经营、遏制符号垄断。重拾这两个基本价值取向，以往那些机械、片面、割裂、教条地解读商标法条文的做法虽说不能完全消除，但肯定会很大程度上削减。法律实践贵在判断，而不是解释和修辞。一旦法官们做出了价值判断，选择适用哪一条规则倒并不是那么重要。即使商标法未对个案中出现的新情况做明确规定，法官们也可依照法律的基本原则和价值取向，借助各种法律解释方法和工具，来实现有法可依。当然，选择适用哪一条规则，应尽量维系法律的逻辑性、连贯性和稳定性，并要充分考虑适用该条款是否会破坏商标法的体系化、是否会产生其他应当避免的负面效果。
本次研讨会有人提问到底多少件以上算大量恶意注册，也有人提出常常很难证明商标申请人与在先使用人之间存在《商标法》第15条第2款所规定的 “其他关系”。管见认为，《商标法》第15条所规制的只是恶意注册的一种情形而已，狐狸尾巴总会露出来，商标授权确权行政案件和民事诉讼一样，采证据优势主义，只要能提供更有说服力的证据，就一定会影响法官的自由心证。至于如何辨别“恶意”，诚如美国一位大法官所言“什么是淫秽，我看了就知道”，是没有统一普适的判断标准的，只能在个案中根据具体情况由法官自由裁量。
最后，周丽婷法官在发言中还建议律师在撰写起诉状时遵循“固定争点、明确条款、分析要件”这一思路逐个加以明确，并按照法条要件整理编辑证据及其目录。这么做可以大大降低司法成本，笔者对此也表示赞同。但需要说明的是，这是常规案件的诉讼和审理思路，却恐怕并不适合争议较大的疑难案件。疑难案件首先要解决的是对法律的理解问题和摇摆不定的价值权衡问题，而不是单纯的法律适用问题。
因此，如果用一种固有套路去处理疑难案件，可能会忽略一些重要的因素和信息。此时，应当允许代理律师不拘泥所谓的“法条要件”，从多个层面充分展开说明和论证。法官也可借此打开思路，从不同的视角重新看待该案涉及的相关问题，避免受过往的司法偏见所约束。简言之，法官们应当认识到，是社会创造了法律，而不是法律创造了社会。
（本文仅代表作者个人观点。）
