知产周一谈 | “逍遥镇”也侵权？胡辣汤协会商标维权案引发的几点思考

作者 | 周  澎  杭州师范大学沈钧儒法学院讲师

编辑 | 祝  余

近日，胡辣汤又火出圈了。这次送胡辣汤出圈的不是别人，正是西华县胡辣汤协会（下称“该协会”）。笔者通过天眼查的官方网站检索后发现，该协会以商标权侵权为由，起诉安阳、濮阳和焦作地区多达32家餐饮店铺。[1]接到诉状的一些商家连夜拆除“逍遥镇”，或者留下“肖遥真”三个字。另外一些商家愤懑地称该协会此举为“割韭菜”。河南民生频道将该案件上传至哔哩哔哩网站后，弹幕上不少网友秉持朴素的正义观，为被起诉的商家打抱不平，认为该协会此举是“敲诈”或者说“变相吸血”。另外一些网友发出质疑，认为“地名还能被注册为商标简直不可思议”。还有网友在其自媒体号上称，该协会此举能够变相打击挂着“逍遥镇”却砸招牌的劣质商家。[2]

面对被诉商家的无奈与哭诉，针对各界网友不同的观点与看法，笔者在此对该案中的核心问题作出回应，并对“逍遥镇胡辣汤”的保护提出几点看法。

1.“逍遥镇”能否注册为商标？

依我国现行《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第十条规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”可见，逍遥镇作为西华县下的一座村镇，能够申请商标注册。现今，商标局已核准该商标的注册申请，并进行商标权确权，那么该协会便拥有“逍遥镇”商标的专有使用权和禁止他人使用权。

2.使用“逍遥镇”是否构成商标权侵权？

（1）“逍遥镇”的使用是否是商标性使用？

“逍遥镇”构成商标权侵权的核心，在于是否对“逍遥镇”的注册商标进行商标性使用。笔者在国家知识产权局商标局中进行商标状态的检索，该协会现行有效的“逍遥镇”商标如下图所示。显然，图二的标记很难导致被诉商家侵权，但图一“逍遥镇”字形和拼音设置则容易导致被诉商家侵权。

依据我国学者的观点来看，对商标的使用包括描述性使用、广告性使用、标题性使用和商标性使用。[3]依据我国《商标法》第四十八条、第五十七条之（一）规定，如果“逍遥镇”三字具有区分商品或服务来源的作用，并将其用于与注册商标相同或近似的商品与服务中，抑或使用相同或近似商标的情况下，就会构成商标性使用的侵权行为。

（图一）

（图二）

而作为河南十大名吃的胡辣汤，实则分为北舞渡、信阳、开封和郑州等几大流派，各地做法亦有不同。被诉商家将“逍遥镇”加在胡辣汤之前，显然是为了区分店家所烹饪之胡辣汤属于逍遥镇流派的做法，而非北舞渡等其他等地的做法，具有区分商品来源的作用。这样一看，被诉商家侵犯“逍遥镇”商标权的可能性大幅提高。但被诉商家真的就只能坐以待毙吗？

（2）“逍遥镇”的商标性使用构成侵权？

被诉商家虽然对“逍遥镇”的使用构成商标性使用，但我国《商标法》亦规定了商标使用的合理抗辩事由，主要可从以下几个方面进行。

首先，地名虽可注册，但商标权人不可禁止他人正当使用。[4]北京市高级人民法院在（京高法发〔2006〕68号）的通知中指出正当使用的构成要件为：一是使用出于善意；二是不作为自己商品的商标使用；三是仅为了说明或描述自己的商品。显然，被诉商家使用“逍遥镇”的目的在于说明自己产品，且并为作为商标，同时也是为了消费者区分其他做法的胡辣汤而用。

其次，商标权与他人在先使用权冲突的抗辩。我国《商标法》第五十九条第三款规定：一、他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似的商标；二是该商标的使用有一定影响；三是注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标；四是商标权人可以要求其附加适当区别标识。笔者通过查询可知，目前在2003年就开店的商家仅有一户，很难大范围用于被诉商家的抗辩。

第三，商标专用权人连续三年不使用的抗辩。依据我国《商标法》第六十四条规定：“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”依据该协会所核准的商标使用范围，图一的应当仅限于“胡辣汤”，图二的应当仅限于“住所(旅馆、供膳寄宿处)；餐厅；饭店；快餐馆；流动饮食供应；茶馆；备办宴席”。但实际上，该协会在其简介中所述，“2009年全镇外出卖汤户达4600户，从事经营人员达到1.8万人，全县有近1.6万户、3.8万人从事胡辣汤经营”的情况，以及在官网宣传的“胡三姐”、“高群生”胡辣汤的相关招商，并非能够直接证明该协会在核准使用的范围内进行过注册商标的使用。笔者还查到该协会将“逍遥镇”以“51879829”作为广告销售的商标申请注册，但还在等待实质性审查。在此情况下，该协会的注册商标是否实际使用也存疑。

基于此，被诉商家是否构成对“逍遥镇”商标的商业性使用，以及该协会商标专用权是否会被无效也尤未可知。

3.该协会是否构成恶意诉讼？

《最高人民法院关于人民法院知识产权审判工作情况的报告》加强知识产权诉讼诚信体系建设，有效惩戒滥用权利、恶意诉讼行为。那么，该协会的行为是否构成恶意诉讼的构成要件，笔者在此进行分析。

首先，诉讼主体违背诚实信用原则。在河南民生频道上传的相关视频中，该协会的副会长表示，早期该协会采取“放任”的态度，旨在扩大“逍遥镇胡辣汤”的知名度，并打开中国市场。当“逍遥镇胡辣汤”随着逍遥镇人和商家的不断扩张，已达该协会的期望时，该协会却采取诉讼的方式，实则已具备“主观恶意”。

其次，诉讼主体缺乏合法合理的诉讼理由。这一诉讼理由包括三类：一是根本不符合起诉要件或双方并无实质上的争议，诉讼主体为达非法目的而故意提起诉讼；二是明知自己不可能胜诉却存在侥幸心态；三是没有合理合法事由，以诉讼拖延。该协会的起诉目的是要求被诉商家缴纳年费，同时该协会核准注册的商标也很难构成实质上的争议，因此其具备合理合法的诉讼理由也存疑。

最后，给被诉侵权人造成了实质性损害。该协会大范围的诉讼一出，不少商家连夜拆除，不仅给被诉商家的正当性经营造成重大影响，同时也给被诉商家造成压力，产生实质性损害。

综上，该协会的诉讼是否构成恶意诉讼也有商榷之处。

4.“逍遥镇胡辣汤”应该如何保护？

“逍遥镇胡辣汤”在被评为河南省非物质文化遗产，并且在全国市场开疆拓土的同时，也导致了该名吃品质出现良莠不齐的现象。当怀揣思乡之情的游子在外想以美食怀念家乡之味，最终却失望离开的情况屡屡出现时，“逍遥镇胡辣汤”是否应当学习“沙县小吃”、“阿克苏苹果”等地理标志的优质案例，而非拘泥于诉讼来获取会费的利益。

现阶段，《地理标志保护规定（征求意见稿）》已经正式公布，依据该规定，“逍遥镇胡辣汤”若申请地理标志，则需县级以上人民政府指定的产地范围内的产品生产者协会或者保护申请机构作为申请人。而一旦该地理标志申请成功，那么“逍遥镇胡辣汤”所具有的质量、声誉或者其他特性将会具有一定的保障。

“万物都在流逝，没有什么会永远静止”。“逍遥镇”的商标权侵权案件，让人们唏嘘的同时，也应当反思如何做好商标权保护与限制的边界，同时更应当立足长远，让“逍遥镇”有一个好的归宿。

注释：

[1] 参见天眼查网址：

https://www.tianyancha.com/company/3189544764 最后访问日期：2021-11-21.

[2]参见杨莉华：《逍遥镇胡辣汤维权引众怒，真的是在割韭菜吗？》，文章来源：https://mp.weixin.qq.com/s/F3GHbkUOkkm_WQpg3jdOdA 最后访问日期：2021-11-21.

[3]彭学龙，郭威：《论节目名称的标题性与商标性使用——评“非诚勿扰”案》，载《知识产权》2016年第1期。

[4]参见我国《商标法》第五十九条第一款。

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