著作权“限制”词义考​——概念流变及现实意义

作者 | 赵一洲  北方工业大学文法学院讲师

编辑 | 布鲁斯

摘要：中文语境下，著作权“限制”这一概念的内涵与外延并非人们想象的那样天然稳固。自20世纪始晚清政府初立著作权制度至今，“限制”一词在著作权法中的含义经历了由普通到特殊、由泛指任何对著作权原始状态的干预到特指对著作权人行权之制约的演变历程。该历程反映了我国作为法制后发国家对作为私权的著作权在接纳策略上的态度变化，也体现了著作权制度在我国的逐渐成熟。应透过历史维度，洞察促成著作权“限制”概念变化背后的利益博弈规律，理解著作权限制对整个著作权制度未来走向的重要意义。在此基础上，准确把握著作权限制的概念、价值基础、法律性质及规范效力，为著作权限制制度找到符合时代发展特点的解释空间。

关键词：著作权；著作权限制；概念史；明定例外；合理使用

一、问题的提出

著作权保护与著作权限制是著作权制度的“一体两面”，二者共同组建了整个著作权制度理论正当性及实践规范效能的底层逻辑。当下，理论与实务界虽对“著作权限制”理论与实践相关问题讨论颇多，但却鲜有以我国语境为观照，对“著作权限制”一词究竟从何而来、所指为何予以体系考证。这种对著作权限制概念史的轻视产生了诸多现实问题。例如，理论与实务界对“著作权限制”概念内涵与外延的理解仍旧杂乱，著作权限制的研究论域难以统一，对著作权限制法律性质、价值基础及规范解释路径的认知存在偏误等等。“澄清概念的要害在于给出意义的标准”。[1]考察中文语境下著作权“限制”一词的概念流变，总结其演化规律，有利于从客观素材中真正澄清著作权“限制”的现实意义边界，进而深化人们对于著作权限制乃至整个著作权制度的理解。据此，本文将考辨“限制”一词在我国著作权制度发展史中的概念演变，揭示其带来的现实意义，为人们正确认知著作权限制这一重要问题搭建出稳固的逻辑起点。

二、“限制”在我国著作权法中的概念流变

（一）著作权法酝酿时期

我国现代著作权制度的发展最早可追溯至20世纪初。自1902年始，清政府就在中美、中日商约谈判中涉及有著作权条款，且围绕这些条款进行了多次谈判。[2]且这一时期，清政府在上述双边商约中已实际开始涉及对著作权予以“限制”的相关议题，主要聚焦于对著作权本体范畴的限定，如著作权的保护期限、适用地域范围、保护对象范围等，而不涉及著作权人的权利行使问题。[3]本质上，这种对著作权进行的所谓“限制”，实则是对著作权保护应至何程度的一种前置性商议与妥协。其背后逻辑是清政府意图将美、日两国提出的著作权保护主张限定在适合中国国情的范畴内，防止保护水平过高对国家发展与社会稳定产生不利影响。这一阶段，“限制”一词在著作权制度中可谓只见其里、不见其名，且含义没有脱离日常一般语义，但作为一种约束著作权本有之自然状态的重要理念，其已经客观存在于我国近代著作权制度的塑造实践。

（二）《大清著作权律》中的“限制”

“限制”一词最早直接出现于我国著作权相关法律文件中的时间则可追溯至1910年。我国第一部现代意义上的著作权法《大清著作权律》于1910年颁布。其中第四章被专门命名为“权利限制”，具体包括“权限”“禁例”“罚例”三节。颇为有趣的是，该章虽名为“权利限制”，但对“限制”的理解却十分宽泛，将作品权利归属的特殊情形，[4]翻译、改编等演绎性质类作品的权利归属、[5]著作权对象的范围、[6]著作权的确权与权利消灭条件、[7]著作权财产权与人身权的保护、[8]著作权的明定例外、[9]侵犯著作权的法律责任[10]均纳入“权利限制”一章讨论。上述做法实际上是将权利归属、权利对象圈定、权利内容设置、著作权人权利行使制约、使用者的权利及责任一并视为对著作权的“限制”。

由此可见，《大清著作权律》的立法者对著作权“限制”的理解相当宽泛，同时包含了三个层次的含义。第一层是对著作权产生与否的边界限制，即对著作权对象、著作权人（权利归属上）的界定以及著作权确权与消灭条件的设定。第二层是对著作权内容及行权边界的限制，在逻辑上以反向的“禁例”形式而非设权形式体现，且设定了“禁例”的例外，即如今人们所指的狭义上的“著作权限制”。第三层是对侵犯著作权责任承担范围的界定。立法者将上述问题均视为“权利的限制”，虽然在逻辑上存在一定矛盾，但可以合理推测的是，作如此安排，旨在反映彼时立法者对“私权自由”理念的推崇与尊重，即与其他私有财产权所有者同样，著作权人拥有的权利之原初状态应为绝对自由。故除非特殊情形，法律不应对之予以干预，权利人可按照自己的意愿充分行使或处分权利。相应地，凡对著作权对象、主体、内容、例外及责任承担上的规定，均理应视为对这种自由状态的一种“限制”。《大清著作权律》中对著作权“限制”的这种宽泛理解，弘扬着深刻的私权保障理念，[11]体现了彼时之立法者对著作权制度初设时所面临之国内环境的准确判断——在著作权制度初被引入中国，权利人普遍势单力薄的情况下，设法凸显著作权人权利的广泛与完整性对于树立社会对著作权制度的尊重并积极利用该制度至关重要。因此《大清著作权律》对著作权作出的这种安排，无疑与我国彼时所处的激荡变革时代同频。

（三）北洋及国民政府时期

清政府被推翻后，北洋政府于1915年颁布了新《著作权法》。但其在内容上实际基本延续了《大清著作权律》，不过在体例上做了较大调整，特别是删去了《大清著作权律》第四章“著作权限制”的表述，将权利、侵害责任、罚则分别拆分单作章节，从而在总体逻辑架构上变得更为清晰、简洁。此后，南京国民政府于1928年颁行了新著作权法以取代北洋政府版本。相较于北洋政府的1915年《著作权法》，1928年《著作权法》从内容到体例上均进行了适度“回拨”，紧密传承与延续了《大清著作权律》，而未再以1915年法为蓝本。相应地，就著作权限制而言，1928年《著作权法》恢复了“权利限制”的表述，将第二章命名为“著作权之归属及限制”，将权利保护期限、权利归属、受保护对象范围、确权登记条件等议题再次纳入“著作权限制”范畴予以理解，但将权利内容、侵权责任承担明确排除在外。[12]此后，国民政府于1944年再次修正《著作权法》，对“限制”这一概念的处理则基本延续了1928年文本的做法，且在原有基础上对著作权“限制”的外延予以了适度扩充，将报刊转载的例外规定纳入了第二章“著作权之所属及限制”的范畴。[13]

此外，除法律文本外，同时期的相关学术文献、报刊文章、政府决策公文等对著作权限制内涵的理解亦呈现出与前述实定法文本类似的杂糅状态。20世纪初到40年代末，同时期的《美商版权交涉始末记》[14]《请拒绝参加万国版权同盟呈》[15]《国际版权同盟与中国》[16]以及《重订翻印外国书籍版权交涉案牍》[17]等文献中提及的所谓著作权“限制”指代甚广，将著作权排他性范围设定、著作权保护的国民待遇等对各类对于著作权具有制约效果的内容均囊括在内。美国学者Norwood F. Allman在其于1924年所著的《民国初期的版权法》一文中对中国著作权法中的“限制”的解读，亦以尊重当时实定法文本为特点，侧重于从广义层面理解著作权限制，将著作权权利内容和保护对象的范围设定都囊括在内。[18]可见，总体上，这一历史阶段，“限制”一词在我国著作权法中所处的使用语境与当下有较大区别，无论从实定法本身的语义范畴，还是从著作权法的理论研究与运行实践上看，人们对著作权“限制”的理解范围甚广、内容杂糅，其概念内涵与外延都不稳定。

（四）20世纪50年代—80年代初

新中国成立后，我国社会制度发生重大变化，著作权制度一度归于沉寂。1957年，文化部曾草拟制定《保障出版物著作权暂行规定（草案）》，并在其中第7条规定了六种著作权的明定例外情形，虽在措辞上该条款未直接采用“限制”一词，但却逻辑清晰地将狭义上的著作权限制，即对著作权人行使权利的强制性制约规范体系地归拢到一起。改革开放后，社会建设迎来全新局面。在国内外局势的双重影响下，1984年文化部颁布《图书、期刊版权保护试行条例》，作为《著作权法》制定前的过渡机制，条例在第15条、第16条规定了限制强度不同的明定例外，在第17条规定了三种类型的法定许可，但仍旧未在文本中提出所谓“著作权限制”这一概念。值得注意的是，虽然立法层面没有更为直接的动作，但20世纪80年代的十年里，我国理论界已开始广泛使用“著作权限制”这一概念，并围绕其内涵与外延有过诸多讨论。[19]也是在这一时期，因学界对著作权限制制度的研究主要援用域外制度作为参考，而并未从过往几十年的近代中国著作权制度发展史寻找太多给养，因此也出现了诸如对“著作权限制”与“合理使用”在概念逻辑位次与内容关系的严重混淆与误解等问题。

同时期，我国台湾地区仍旧沿用1944年国民政府制定的“著作权法”，后以之为蓝本，于1964年颁布了修正的“著作权法”。该法无论从体例到内容均基本延续了1944年的法律文本，因此对“著作权限制”的理解在内涵与外延上均未作出任何改变。以其理解，“著作权限制”仍是一个十分宽泛的概念，涉及权利保护期限、权利归属、受保护对象范围、确权登记条件等多方面，处于“一锅烩”的状态（但权利内容、侵权责任承担被排除在外）。1985年，台湾当局再次修正“著作权法”，此次修法根据传媒技术发展及社会政治经济形态的变化，对著作权法做了较大幅度的体系性调整。就著作权限制问题而言，1985年“著作权法”第二章命名仍为“著作权之所属及限制”，但“限制”一词在概念的外延上相较此前有了明显扩充，在将权利保护期限、权利归属、受保护对象范围、确权登记条件纳入权利限制范畴的基础上，把报刊广电转载的例外、[20]录音制品法定许可、著作权集体管理等规范类型亦纳入“著作权限制”范畴。与此同时，节选编撰教科书、节录引用、为个人学习研究引用、制作盲文作品、公共服务性质使用等其他类型的明定例外，虽在规范本质上同属著作权限制，但却仍被放置于“著作权侵害”的章节中。可见，一方面，台湾当局仍未将著作权对象界定、归属、主体界定、保护期限等权利形成过程中的前置性确权问题从“著作权限制”概念中分离；另一方面，其却将著作权明定例外视为侵害著作权的例外情形。[21]这种同一议题横跨两个逻辑、属性不同的两个规范章节的设置显然存在矛盾。由此，相较于同时期大陆地区，我国台湾地区“著作权法”中的“限制”在概念上显得更为混乱。

（五）20世纪80年代后期至今

面对改革开放不断推进带来的新局面，我国于1990年颁布了新中国第一部《著作权法》，其中第二章第四节命名为“权利的限制”，以封闭的明定例外方式规定了十二种使用者可不经过著作权同意、亦无须向其支付报酬的自由使用情形。此外，在第四章“出版、表演、录音录像、播放”部分规定了四类法定许可，但因《著作权法》采用“著作权—邻接权”分立的立法体例，故未统一也将法定许可置入“权利的限制”章节，但理论与实务界多普遍承认，这些法定许可本质上也属于著作权限制规范。以上对著作权限制概念的缩限与具体化，反映出新中国第一部《著作权法》制定时紧密对标了国际条约体系，也反映出著作权限制概念由宽泛向特定转变的整体时代背景。

同时期，我国台湾地区对著作权限制概念的理解也经历了相似转变。台湾当局于1992年第四次修正“著作权法”。此次修改是历次修改中幅度最大的一次，对著作权法的整体布局、篇章结构、权利主体、权利内容进行了调整、更新与扩充，其中第三章“著作权”下专设第四款“著作财产权之限制”，以明定方式规定了19类共计25种例外情形，并设置了美国式的“合理使用”条款作为著作权限制条款的一般性解释原则，紧邻的第五款则增设“著作利用之强制授权”。至此，从概念上，我国台湾地区将权利存续期间，著作财产权的让与、行使与消灭等条款从“权利的限制”中分离出来，改变了自1928年来“著作权法”将权利保护期限、权利归属、受保护对象范围、权利创设与消灭条件、权利内容、权利行使限制均视为著作权限制的混乱局面。此后，我国台湾地区于2003至2010年间多次修正“著作权法”，但对著作权“限制”的内涵与外延均未再做出大的变动，著作权“限制”概念逐渐趋于稳定，其独立性和专门性增强。

需要补充的是，中文语境下，著作权“限制”一词在我国香港和澳门两地的使用较为特殊。香港特别行政区《版权条例》在规定著作权权利内容时，将之定义为“受版权所限制的行为”（acts restricted by the copyright）。[22]此种“限制”，显然意在强调这些法定的行为受到著作权（人）的约束、控制或禁止，因而他人不能随意对受著作权保护的作品进行使用，而非指代著作权人行使权利受到的限制。而在真正关涉人们理解的对著作权的“限制”问题时，《版权条例》第III部分又将之命名为“允许的行为”（permitted acts）。这无疑与我国大陆及台湾地区对“著作权限制”的语义使用习惯完全相反——“限制”并非是以权利人为视角，而是以对使用者的作用为视角。从此种意义上看，这里的“限制”，本质上更接近于权利的“排他性”（exclusive）或权利人拥有的“禁止权”。之所以出现如此措辞方式，主要因香港地区的知识产权立法深受英国影响，故草拟时在措辞习惯上仍沿用英国著作权法中的逻辑，但在译介为中文时，却未考虑中文语境下如此使用不符合人们对财产权本质特点的惯常理解。而澳门地区虽不存在香港地区的上述问题，但其著作权法将著作权限制规范定义为“供私人使用及自由使用”，[23]显然亦是从偏重使用者的视角为参照进行表述，而非从“限制”著作权人的行权能力方面去谈。

三、著作权“限制”概念演进的现实意义

通过上述对中文语境下著作权“限制”概念含义演进历程的梳理可以发现，著作权“限制”的内涵与外延并非人们想象的那样天然稳固。自20世纪始晚清政府初立著作权制度至今，“限制”一词在著作权法中的含义经历了由普通到特殊、由泛指任何对著作权原始状态的干预到特指对著作权人行权之制约的演变历程。这一演变历程既反映了我国对著作权制度的接纳、吸收与创制的变化过程，也反映了著作权制度自身的总体演进规律。因此，分析这一演变历程背后的历史逻辑，对于我们正确理解当下的著作权限制制度具有较强现实意义。

（一）“限制”词义变化与著作权制度的演化规律

中文语境下著作权“限制”词义逐渐由模糊而概括到清晰而特定的变化过程有两个重要的意义面向。

其一，该变化体现了我国对整个著作权制度的理解由稚嫩到成熟的历史过程。自20世纪初期以《大清著作权律》为发端至20世纪80年代初，我国将任何对著作权原初状态予以干预的规范均称为“限制”的做法，本质上体现了作为私权的著作权的不可干预性和权利人的绝对自由，体现了作为法制后发国家的中国尽可能尊重和保障著作权人利益的开明态度以及设法加快著作权制度移植、建立与完善的渴求心态，是我国政府在对应发展阶段尽力呵护羸弱的著作权制度的客观需求。但与此同时，将著作权“限制”以最宽泛意义理解也反映出我国立法者对著作权制度理解的局限，此种理解将权利本体的初始命题（如权利归属、权利内容）与权利产生后的次生命题（权利行使）这两个处于不同逻辑层次的议题混为一谈，不利于揭示著作权与传统私权（如物权）体系不同的权利有限性与公共利益性。而20世纪80年代后，我国大陆地区与台湾地区不约而同地开始对著作权“限制”予以词义上的收缩，“限制”由广义走向狭义，从外部走向内部，最终在我国完成了概念上的内在化与独立化。这一变化，反映了我国社会对著作权制度本质在认识上的日臻成熟，说明我国立法者已察觉到，随着时代变迁与技术发展，在权利对象、内容逐渐已趋于稳定的情况下，对著作权私主体与公众利益间的调节，客观上已从如何塑造著作权转入如何限制著作权的行使。而承认、利用这种变化的历史客观条件在我国亦已经相对成熟。因此，将著作权限制的概念从著作权内在边界设定的命题中抽离出来具有了必要性。

其二，该变化是我国著作权法顺应著作权制度自身客观演进规律与国际著作权制度发展趋势的生动体现。著作权“限制”概念内涵由一般到特殊、由宽泛到聚焦的演化历程并非中文语境独有。从全球著作权制度发展历程上看，著作权限制的内涵与外延亦经历了与中文语境下著作权“限制”相似的演化历程。在著作权制度发展初期，著作权制度刚刚站稳脚跟，权利人所实际能够享有的保护范围远小于社会整体拥有的公共知识资源范围，著作权人尚在艰难地与公众争夺智力创作成果划拨私有的基本正当性，在权利内在构造尚不充实、稳固的情况下，对权利行使的限制显然不足以重要到以独立规范姿态出现在整个著作权制度中来调节权利人与公众间的利益平衡。而在著作权制度成熟期，科技的飞速发展推动了作品传播途径与使用场景的多元拓展。与此同时，资本主义的发展促成了著作权人的集团化，进而促使其通过立法游说的方式迅速拓展且固定了著作权的保护对象范畴与权利内容边界，著作权人与使用者间的利益对比关系发生逆转，面对支配力强大的著作权人，如何通过限制其行使权利来平衡社会利益成为著作权制度设计的主要命题。在上述背景下，著作权“限制”在概念上开始由同时囊括权利内在和外在边界划定的宽泛构造逐渐走向特指对权利外在边界设定。与此同时，在各类著作权相关国际条约的推动下，著作权限制在概念及规范意义上的这种特定性与统一性得以进一步增强。我国对著作权“限制”词义的理解变化，也恰是顺应著作权制度自身发展规律和国际著作权规则体系的体现。

（二）“限制”词义变化与著作权限制的法解释

著作权“限制”词义的演进历程对人们反思当下的著作权限制规范法解释工作有重要的指导意义。其一，著作权“限制”概念内涵由一般到特殊的变化，本质上反映的是著作权对象、权利内容及保护期限范畴逐渐趋于稳定，权利行使的例外性规范逐渐扩充的过程。这意味着，如今当人们再论及著作权“限制”时，不应再有所谓广义与狭义之分，人们对著作权限制概念的所谓“多元”阐释，实乃著作权限制概念与制度历史发展过程中留下的“遗迹”，因历史惯性与人们的认知路径依赖而被保留。但从现实语境特别是规范意义上看，对著作权“限制”的解释，应仅聚焦在对权利行使予以制约的意义层面。其二，既然著作权“限制”仅指对“权利行使”这一抛开权利本体不谈的外部动态边界的制约，则著作权“限制”的法律性质应被理解为对权利人权能的例外性否定，而非对著作权本身的特定剥夺或内在减损，亦非使用者拥有的任何积极权利。其三，著作权限制规范的解释适用亦应当尊重著作权“限制”概念由宽及窄、由泛指权利自然状态干预转向特指权利行使资格否定的底层逻辑。申言之，一方面，对著作权限制规范适用的正当性论证，不应触及著作权本体范畴正当性的拷问，而应仅限于对著作权人行使权利资格进行否定的正当性证立。另一方面，应承认，在著作权对象、权利内容已相对稳固的背景下，著作权人与公众间的利益对比关系已难以依靠对本体范畴的调整予以调解，相应地，对著作权限制规范的利用变得尤为关键。因此，对著作权限制规范的解释，不应采禁止类推的严格解释方式自设限制，而应力求构建具有一定弹性的综合解释方法，在防止著作权限制规范适用盲目扩大的同时，尽可能发挥著作权限制的规范效能，为其留下符合时代发展特点的充足解释空间。

（三）“著作权限制”与“合理使用”关系的梳理

对著作权“限制”词义予以考辨的另一重要现实意义在于，其有助于纠正我国著作权法理论与实践中长期以来将“著作权限制”“著作权例外”及“合理使用”概念混同、曲解使用的固有顽疾。

“合理使用”（fair use）原本特指脱胎于英美法系多年之司法实践、最终成文于美国1976年《著作权法》的一种特定著作权限制规范类型，其以开放式的“四要素”标准作为准许使用者不经许可即可使用著作权人作品的依据，区别于大陆法系封闭列举明确的例外情形的规范方式。然在我国，尤从1987年后始，众多专家学者在新中国《著作权法》的酝酿及草拟阶段对域外资料进行译介时并未厘清“合理使用”与“著作权例外”间的逻辑关系，几乎无一例外地将不经权利人许可直接使用作品的规范统称为“合理使用”，[24]而直接忽略了这一概念本依托、限定于美国等国之对应制度而不包括大陆法系国家明定例外规范的问题，其原本所指的美国实定法上的“合理使用”反倒成为广义“合理使用”概念中的一个子类。这种并不严谨的概念扩充式“移借”与“错用”从学术界发端，染指实务界，且将错就错了多年，以至于“合理使用”在中国几乎成为所有“不经许可、不支付报酬使用作品”限制规范的代名词，赋予了“合理使用”本不具备的内涵，最终也一定程度上影响到立法机关和司法机关。这种扭曲“合理使用”概念的做法所带来的负面影响显而易见。

其一，将我国规定的列举式著作权例外情形称为“合理使用”，脱离了我国著作权法文本的语词规范约束，亦与国际公约中的规范表述及学术界的惯常认识格格不入。我国《著作权法》第24条所采的相对闭合的详尽列举式限制规定，整体属“著作权的限制”章节的一部分，现行著作权法与配套规范的文本只字未提“合理使用”。因此，冒然将之称为“合理使用”，显然有偏离立法原意、不尊重立法文本用语规范之嫌，不利于立法者原意的忠实传达与适用。与此同时，“合理使用”（fair use）本身即为英美法语境下的特有概念，国际条约文本中并未使用这一措辞。而著作权“例外”（exception）自身已形成较为稳定的概念内涵与外延，通常指封闭列举式的著作权限制规范。因此，既然我国著作权法第24条在规范形式与内容上主要直接依托的是《伯尔尼公约》等国际著作权条约的框架，且整体上又与大陆法系国家的“著作权例外”立法模式更为接近，则出于与国际条约框架保持一致、准确反映条款规范内容、特征与效果的角度考量，也不宜将我国现行《著作权法》第24条采用的立法模式称之为“合理使用”。

其二，将我国规定的著作权例外情形称为“合理使用”，容易造成规范内涵理解上的偏差，不利于正确法律推理进路的构建。合理使用、公平利用与著作权例外三种规范类型在称谓上的不同，不仅仅是语词上的表面差异，其“承载的最重要的信息是其不同的解释规则。”[25]作为一种一般性的综合判断原则，“合理使用”（包括“合理利用”[fair dealing]）制度的一个核心特征在于，其将特定行为的“合理性”作为其是否可以纳入著作权限制规范的判断要件。而详细列举的著作权例外则与之不同，其并非以“合理”因素作为核心构成要件，而更偏重于对规范语句内容本身的解释。[26]因此，将我国《著作权法》第24条的规定称作“合理使用”，容易给人造成误解，认为“合理性”是判断某特定行为是否适用该规范的主要标准，[27]进而过分突出“合理性”在条款中的地位，[28]矮化了具有高规范强度的列举式明定著作权例外规则自身具备的独立规范形式价值，也容易造成对特定使用行为的双重审查或过窄解释。

其三，将我国规定的著作权例外情形称为“合理使用”，不利于我国著作权法的对外交流沟通与跨境著作权交易许可。“fair use”这一概念在国际著作权理论与实践中已有较为固定的含义，凡论及“fair use”，人们一般想到的均是以美国为典型代表的开放的、非列举的、要素导向的、弹性的原则性规定，而非大陆法系采用的封闭的、列举的、规则导向的明定规范。即便以“合理使用”在中文语境下已具备新的含义为由，可以强行将我国著作权法第24条称作“合理使用”（暂且不论脱离概念自身来源与发展规律的问题），但在对外介绍这一概念时，无疑仍会遇到问题——因为若按照字面译，“合理使用”的英文则只能是“fair use”，若不进行额外说明，显然容易使域外公众误以为我国采用了如同美国一样的合理使用立法模式。因此，这显然是一种“名不副实”的译法。[29]但若翻译为“copyright limitations”，则又与国内当前的主流中文称谓迥异，容易给国内非法律背景从业者在进行作品跨境许可或交易时带来困惑与疑虑。这不仅不利于将我国的著作权制度向国际社会清晰呈现，也可能给著作权的跨境贸易带来合规风险。从现实看，国内对“合理使用”概念的这种误用，事实上确实增加了域外相关主体准确理解我国著作权法第24条规定的成本。一些域外律师事务所、行政机构在向其本国主体介绍中国著作权制度时，不得不颇费唇舌地解释中国的所谓“合理使用”实则是“明定的著作权例外”，而非美国式的“合理使用”。[30]而上述问题，其实完全可以通过矫正国内对“合理使用”的概念误用得到解决。

综上可见，有必要矫正国内当前对“合理使用”概念的泛化与误用。其不仅在学术层面上有利于对我国著作权限制制度进行体系化整理，更在实践层面有利于促助人们正确理解适用对应规范，避免与国际通行理论与实践脱节。具体而言，规范“合理使用”概念的方案主要有两种。

一种方案是，拒绝“合理使用”称谓，统一为“著作权例外”。单从我国现行《著作权法》第24条的立法文本来看，其无论从形式上还是内容上，都基本与大陆法系国家规定的“著作权例外”规定相同，难以存在向“合理使用”进行倾向解释的空间。因此，并不存在塑造一个拥有本土特定含义的“中国式合理使用”的客观条件。所以，比较稳妥的做法是，严格尊重法律文本的形式与内容原意，按照国际条约的规范语词与通行的著作权理论与实践习惯，将《著作权法》第24条的规范称为“著作权例外”，而非“合理使用”，并要求立法机关、司法机关在说明、援引该条规范时注意措辞，统一使用“著作权例外”而非“合理使用”的概念，为社会公众提供正确指引。此外，学界在描述该条规范时，也应本着客观、中立、严谨的原则规范表述，按照国际的通行规范分类与学界的认识习惯，指出“合理使用”与“著作权例外”的区别，维持“合理使用”自身应有的含义边界，避免对“合理使用”概念的任意借用、扩用、泛用行为。但此方案的弊端显而易见——想要一下子纠正人们几十年在概念上的错误认识成本很高，需要公权力机关、理论界及实务界以较大的决心与勇气将之推行。

另一种方案是，改造现有立法模式，使“合理使用”由“名”向“实”转化。鉴于“合理使用”概念在我国已经被错误地借用、泛化近四十年的时间，已在法律理论与实务界甚至社会公众中形成了相对固定的使用习惯。此时仅因概念使用的严谨性与制度的体系性构建考量（尽管异常重要），说服各相关主体突然改变以往的概念使用习惯可能并不现实。而与此同时，恰我国又存在将相对封闭[31]的自由使用限制规范向开放式的立法模式转化的现实需求。[32]因此，我国可以通过在《著作权法》第24条明定列举的各项例外情形后加入合理使用条款作为功能性有机补充的方式，构建“场景化的明定例外+原则性的兜底”的著作权限制模式，通过这种对实定法进行扩充的方式，实现我国“合理使用”概念由“名”到“实”的转化。[33]

四、结  语

著作权限制的概念发展史，也是一部媒介变化史、社会观念史和传播经济学史。著作权限制概念内涵逐渐缩限，由关注权利自然边界为主到聚焦权利行使边界为主的历史演变过程，恰是技术发展背景下著作权人与社会公众间力量对比关系由弱变强的生动写照。而中文语境下，著作权限制概念的演化历程亦遵循了上述发展趋势，同时也体现了我国自身国情、社情及民意的变化，反映出我国社会对著作权本质在认识上的不断深入和态度上的成熟。“限制”在著作权制度中由一个一般性描述词汇逐渐争取到独立品格及自主地位的过程也提示我们，在著作权本体边界已甚为稳固、权利内容不断扩张的今日，著作权限制成为决定已站在关键历史十字路口的著作权制度未来走向何处的重要因素。如何在新的技术与传媒语境下，通过对著作权限制制度的充分运用合理调节著作权人与使用者的利益平衡关系，进而维持著作权制度的价值积极性与叙事正当性，是未来我们面临的重要课题。

（本文为作者发表于《中国版权》2024年第1期《“版权限制”词义考——概念流变与现实意义》一文的未删节原稿。作者系法学博士，北方工业大学文法学院讲师，北京市文化娱乐法学会副秘书长、音乐法律专业委员会秘书长。主要研究方向为著作权法、文化娱乐法、音乐产业法。）

注释

[1] 雷磊：《法律概念是重要的吗》，载《法学研究》2017年第4期。

[2] 参见周林、李明山：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第9页。

[3] 同前注，第10页。

[4] 具体包括合作作品权利归属与发行权行使（第24条）、汇编作品权利归属（第25条）、雇佣作品权利归属（第26条）以及演讲作品权利归属（第27条）。

[5] 参见《大清著作权律》第28条、第29条。

[6] 参见《大清著作权律》第31条。

[7] 参见《大清著作权律》第30条、第32条。

[8] 值得注意的是，《大清著作权律》采用了以反向设定“禁止权”而非正向描述著作权人有何权利的方式来定义著作权的权利内容。其中，著作财产权部分规定于第33条，主要为复制权。人身权部分规定于第34条至第36条，涉及保护作品完整、署名等问题。此外，在第37条、第38条分别规定了著作权人享有的对“教科书答词”的控制权及禁止债权人以著作权人未发行著作强制抵债两种特殊的财产权内容。

[9] 参见《大清著作权律》第39条。

[10] 参见《大清著作权律》第40条至第50条。

[11] 参见李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版，第117页。值得注意的是，该书注意到了《大清著作权律》第四章“权利限制”的部分内容实际上如今应被认为属于“权利内容”之范畴的差异。但遗憾的是，其并未对此种概念上的差异与变化予以深究，仅在表面上予以简单说明。

[12] 1928年著作权法将《大清著作权律》第39条规定的著作权例外条款的内容大幅缩限，仅在第28条规定了节选、节录引用两种例外情形。

[13] 参见1944年《著作权法》第18条。

[14] 参见《美商版权交涉始末记》，转引自周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第146-148页。

[15] 参见《请拒绝参加万国版权同盟呈》，载《新闻报》1920年12月8日。

[16] 参见武堉干：《国际版权同盟与中国》，载《东方杂志》1921年第5期。

[17] 参见上海书业商会民国十二年（1923年）7月增订印行《重订翻印外国书籍版权交涉案牍》。

[18] See Blair-West J R, Brodie A, Coghlan J P, et al. Handbook on the Protection of Trade-marks, Patents, Copyrights, and Trade-names in China, Kelly & Walsh, 1924:103-112.

[19] 参见沈仁干、钟颖科：《版权法浅谈》，法律出版社1982年版，第24-25页；沈仁干：《谈版权》，吉林人民出版社1988年版，第108页；赵秀文：《著作权》，法律出版社1987年版，第22 页；张静：《著作权法评析》，水牛图书出版事业有限公司1983 年版，第55页。

[20] 报刊转载例外作为一种“著作权限制”的理解在我国台湾地区1964年“著作权法”文本中即有所体现。

[21] 事实上，这种对著作权行权“限制”与确权“条件”的纠结与分割过程在美国著作权法中也曾有过体现。美国国会在对著作权法修改的立法报告中就曾指出，著作权的“限制”（limitations）和著作权设立的“条件”（conditions）乃两个不同的问题。所谓著作权的“限制”，主要指某些权利不得延及特定的使用行为，以及著作权保护期有限。而著作权的“条件”，则是为权利的确立设置的各类负担，如著作权注册、权利转让登记、著作权声明等。See Register of Copyrights, 87th Congress, 1st Session, Copyright Law Revision, Report on the General Revision of the U.S. Copyright Law 5.

[22] 参见香港《版权条例》第II部第II分部第22条。

[23] 参见澳门特别行政区《第43/99/M号法令》第二章。

[24]例如，“各国版权法都规定了‘合理使用’原则。”“版权法规定，在特定条件下，如为了教学、新闻报道、司法等，任何人都可以不经版权所有者的同意，不支付报酬而使用某一作品，这就是所谓合理使用原则，也称自由使用原则。”参见赵秀文：《著作权》，法律出版社1987年版，第22页；宋杰、陶春明：《著作权法知识手册》，法律出版社1990年版，第47页。值得注意的是，郑成思在其1990年出版的专著《版权法》中先是明确了“合理使用”乃英国与美国的概念，但此后又将“合理使用”赋予了更为宽泛的意义，将一切不经许可、不支付费用的行为均纳入其中。参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，第261-269页。

[25] 李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第197页。

[26] 这种看法亦得到英国法律实践的引证。在英国，著作权法第28条至第75条所规定的各类著作权限制规范中，凡措辞中未出现“合理利用”（fair dealing）的明定例外规范，在适用时无需考量“合理”的问题，法院审查的重点在于行为是否符合条款自身的文义与目的，而非行为的“合理性”。参见谢国廉：《英国著作权法关于合理使用之规范》，载黄铭杰主编，《著作权合理使用规范之现在与未来》，元照出版公司2011年版，第91~92页。

[27] 类似的误解如杜健：《利用软件不当剪贴他人美术作品构成侵权》，载《人民司法·案例》2011年第14期。

[28] 这种不够严谨地将“合理”作为判断标准融入第24条的司法推理过程中的问题已在个别案件中有所体现。参见优酷网络技术（北京）有限公司诉深圳市蜀黍科技有限公司侵害类电作品信息网络传播权案（法宝引证码：CLI.C.86967347）；深圳市腾讯计算机系统有限公司与运城市阳光文化传媒有限公司、广州优视网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权及不正当竞争系列案（法宝引证码：CLI.C.310570776）；上海美术电影制片厂诉某恩公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（法宝引证码：CLI.C.322679981）。

[29] 颇为有趣的是，我国许多较为严谨的学者在对外介绍我国《著作权法》第24条的规定时，反而放弃了 “合理使用”（fair use）的叫法，多采用“copyright limitation and exception”或“copyright exception”的称谓。可见其多已认识到我国所谓之“合理使用”与国际通行认识存在不小偏差。

[30] See China Copyrights and Fair Use, China Law Blog, Harris Bricken Sliwoski LLP, Feb.28, 2017, https://harrisbricken.com/chinalawblog/china-copyrights-and-fair-use/。也有观点认为，我国《著作权法第》24条本质上更类似于英国的“公平利用”，只不过融入了本土化的三步检验法作为修正，因此是一种“修正后的公平利用制度”（Fair Dealing with Modifications）。See Doris Estelle Long, Copyright Law in China:, Challenges, Opportunities and Future Developments, April 25, 2019, https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/CRS-Durham-Long-Copyright-Law-China.pdf.

[31] 在《著作权法》第三次修改之前，采用的是完全封闭式列举模式。2020年《著作权》第三次修改后，第24条一改以往完全封闭的结构，在原有12项明定例外规定后增加第13项，即“法律、行政法规规定的其他情形”。但这种“开放”并不完全，其仍旧以存在其他法律、行政法规的规定为前提。

[32] 对这种转变的必要性论述，可参见李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第208~212页。

[33] 但本文认为，即便是采取此方案，也仍应矫正我国将“合理使用”宽泛地作为所有自由使用限制规范的上位概念的错误用法。正确的认识是，自由使用作品的著作权限制规范包括“合理使用”“公平利用”与“著作权例外”三种情形，而非“合理使用”包括所谓美国式的“开放式合理使用”和英国与大陆法系的“封闭式合理使用。

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