消费品外观的知识产权保护

外观设计是决定消费品产品竞争力的重要因素。
作者 | 徐潇潇  北京市集佳律师事务所上海分所编辑 | 白战堂

一、问题的提出

消费品（Consumer Goods）与用于工业生产的资本品（Capital Goods）相对，是指直接用来满足人们物质和文化生活需要的那部分社会产品。资本品更多关注的是其功能性、实用性和经济效益，但随着科技发展，人们物质生活逐渐丰富，其对于消费品的要求不仅仅停留在功能性、实用性上，美观、个性、创意、趣味等等这些外观上的特点已经成为吸引消费者的主要理由之一。好的消费品外观设计不仅有助于树立品牌形象，并且体现出开发者的价值理念和人文关怀，影响用户在使用产品时的感官和精神体验，因此对于某些产品而言消费者对外观的重视的程度在一定程度上已经超出了产品本身，可以说外观设计是决定消费品产品竞争力的重要因素。

然而，外观作为产品最直观的部分是最容易被抄袭模仿的，一旦被大量抄袭模仿，产品独特性被稀释，产品竞争力大大削弱，品牌形象亦受到损害。因此，如何保护消费品外观，防止其被模仿抄袭，以及在抄袭模仿行为发生后如何进行救济，是产品制造者关注的重要课题。

二、消费品外观知识产权保护的路径

（一）权利基础的确立

1．外观设计专利

言及产品外观的保护路径，最直接能够想到的便是外观设计专利。根据现行《专利法》第二条第四款的定义，外观设计是指“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。待实施的新修订的《专利法》将局部外观设计也纳入外观设计保护的范围，突破了先前“不能单独使用的局部设计不授权”的限制。但不管保护范围是整体还是局部，我们都可以看出，外观设计专利的保护客体是“富有美感”的“新设计”，关注的是产品的外观给人的视觉感受，而不是产品的功能特性或者技术效果。而对于“新”的要求，由于外观设计专利只进行初步审查，一般一项申请只有在明显不符合《专利法》第二十三条第一款即明显属于现有设计或抵触申请的情况下可能被驳回，但在嗣后的无效宣告程序中因不符合《专利法》第二十三条被宣告无效的比例远高于发明专利。在实务中，有不少外观设计专利被宣告无效是因专利权人自己的公开而丧失新颖性，例如在微信、微博等自媒体平台发布新产品照片（微信朋友圈发布内容达到“为公众所知”的状态亦构成专利法意义上的“公开”），在电商平台上架带有实物照片的新产品，在产品发布会上公开新产品，散发印刷有新产品的产品宣传册……笔者认为，上述情况不在少数，究其原因主要有以下几个：首先是由外观设计的自身特性决定的，由于外观是可以直接观察到的，任何对产品的公开行为都会导致外观的公开；其次，不同于发明专利，申请人的对待外观设计专利的态度往往没有那么谨慎；最后，发布平台大多在互联网上，互联网本身就具有公开性的特点，且容易留下痕迹，证据的发现、收集、保存也更为容易。因此，企业如欲从外观设计专利的路径保护产品外观，则必须规避上述可能的丧失新颖性的行为，一方面做好专利布局规划，另一方面在提交外观设计专利申请前采取严格的保密措施。

2．立体商标

优秀的产品外观本身就是一张名片，起到识别商品来源的作用。为了能够更好地保护这些具有识别性的产品外观，不少企业尝试立体商标的申请注册，“可口可乐瓶”便是一个经典案例。根据商标局、商评委的《商标审查及审理标准》，立体商标是指仅由三维标志或者含有其他要素的三维标志构成的商标。立体商标可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维标志。实务中，立体商标的注册申请相较于普通商标更为复杂，审查更为严格，尤其是在非功能性和显著性审查标准上。

根据现行《商标法》第十二条规定，立体商标如仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。非功能性审查即是对上述规定中的三种情形进行审查。例如轮胎的形状、三头剃须刀的形状，均因具有功能性不能在相关类别上注册。该规定的目的是为了将商标所保护的内容与产品的实用功能相分离，对于自身性质产生的形状，应属于自由使用的范围，而因取得技术效果而需具备的商品形状或者使商品具有实质性价值和美感的形状可以通过专利或者著作权保护，也亦非是商标权所保护的客体。功能性的形状一旦授权注册，通过无限续展，无疑造成不合理的垄断，妨碍竞争。

“具有显著特征”即“显著性”是《商标法》第十一条对所有类型注册商标的要求。商标的根本作用就在于区别商品或服务来源，如缺乏显著特征、不具备来源识别性，则无法注册。根据《商标审查及审理标准》，不具有显著特征的立体形状、商品自身的立体形状、基本、简单和普通的商品包装物的立体形状和行业通用或常用包装物的立体形状等缺乏显著特征的立体形状均不能得到注册，但足够证据证明通过使用获得显著特征的除外。在相关案例中，我们不难看出行政机关和司法机关对立体商标显著性的审查均是持谨慎态度的。在“迪奥j’adore真我香水瓶案”中，第G1221382号立体商标申请领土延伸保护被驳回后，行政诉讼一审、二审均未支持克里斯蒂昂迪奥尔香料公司的诉讼请求，直到最高人民法院再审责令商评委重新作出驳回复审决定，最终商评委作出决定认为，迪奥尔公司商标通过广泛宣传和大力推广，在香水商品上获得了具有识别意义的显著特征，可以起到区分商品来源的作用，在香水商品上的领土延伸保护申请应予以核准；但该商标易被识别为常用容器，在香水商品以外的花露水等其他商品上缺乏商标应有的显著特征，上述商品上的领土延伸保护申请应予以驳回。

此处可能会引发一个疑问——非功能性和显著性的关系是什么，“迪奥j’adore真我香水瓶”作为容器本身的形状是不符合“非功能性”的标准的，为何还可以得到注册呢（不管是否嗣后可能被无效）？对此，笔者认为，首先，上述产品的外观有着较大的设计空间，在其注册商品类别上该外观并不是唯一无可替代的也并不具有明显优于其他选择的功能，授予其商标权并不会使得他人竞争自由受到极大的限制；其次，在实践中，绝大多数申请立体商标的外观都兼具实用性、美感和识别性，纯粹功能性的外观较少，而当识别性达到显著性要求的时候，可以适当地突破“非功能性”的要求，但此处的显著性的极高，这也是立体商标难以注册和维持的原因。

3．商业外观

“商业外观”（Trade Dress）一词来源于美国法，是指由特定元素（如外形、样式、颜色及其组合等）构成的商品或服务的整体形象和全部外观，它强调外观的整体印象，而不是孤立地看待和保护其中每一项特征。商业外观无需通过国家行政机关授权，而是在侵权诉讼的个案中认定，和立体商标一样，商业外观受到保护也要满足显著性和非功能性两个要求，因此也有些国家将其作为未注册的商标保护。在国际法律规范方面，世界知识产权组织（WIPO）在《关于反不正当保护的示范规定》中将商业外观纳入反不正当竞争法律体系保护，其第二条第二款列举了可能造成混淆的内容，其中包括了产品外观和产品或服务介绍。我国商业外观相应地也通过《反不正当竞争法》保护，即第六条第（二）项所规定的“有一定影响的商品包装、装潢”。法院在认定包装装潢是否具有一定影响力时，通常会考虑以下几个要件：一是商品是否在中国境内具有一定市场知名度，是否为相关公众所知悉；二是包装装潢本身是否具有识别商品来源的显著特征；三是商品与包装装潢之间是否存在固定对应关系。例如，在北京链家房地产经纪有限公司诉四川省新三江房地产营销策划有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，一审法院认为，链家公司店招的绿色背景加底部黄色条纹的组合极其简单，显著性并不高，并且店招又存在只有绿色背景无黄色条纹的情形，说明链家公司使用方式并不完全固定，因此，链家公司提供的证据达不到证明系其特有的有一定影响的装饰装潢的标准。[1]

4．实用艺术作品

家具、家居用品、玩具等消费品如在实用功能以外兼具一定美感，则可以作为实用艺术作品。“实用艺术作品”的概念来源于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》，我国著作权法虽未明确将实用艺术作品列为保护客体，但在实践中，法院均认可，无论是否是外国作品，只要实用艺术作品中的艺术美感能够与实用功能在物理或观念上分离，从而可以独立存在，就可以作为美术作品受到著作权法的保护。同商业外观一样，是否构成实用艺术作品或美术作品受到著作权法的保护亦是在民事侵权诉讼的个案中由法院判定，即判断实用艺术作品所体现出的艺术造型是否具有独创性。然而，由于实用艺术作品可以受到外观设计专利的保护，如还要通过著作权法保护，则应当达到高于一般作品标准的较高水准的艺术创作高度，否则无形中延长了外观设计专利的保护期，从而架空外观设计专利制度。例如，在乐高公司诉广东小白龙动漫玩具实业有限公司、北京华远西单购物中心有限公司侵害著作权纠纷案与乐高公司诉深圳市永兴安业玩具礼品有限公司侵害著作权纠纷系列案件中，乐高公司先后以不同创作高度的产品作为美术作品提起侵权诉讼，最终取得了不同的结果。[2]

（二）不同权利基础的比较和选择

上述四种权利均可以保护消费品的外观，但通过比较不难看出，其各有所侧重——外观设计专利强调的是产品外观的美感和创新，以鼓励创新；立体商标和商业外观将产品外观作为一种商业标识来保护，保护的是外观的来源识别功能，以维护市场竞争秩序；而实用艺术作品则保护的是外观的较高水准的艺术美感，以促进高水平的智力创造。四类权利获得的方式亦有所不同：外观设计专利和立体商标需经国家行政机关授权；而实用艺术作品自作品创作完成之日起即享有著作权；商业外观则是关注侵权行为发生时显著性的状态，不追究权利何时取得。此外，四者的不同保护期限也会影响企业的选择：外观设计专利的保护期限目前为10年，最新修订的《专利法》将其延长至15年；立体商标一般保护期限为10年，但可以无限续展；商业外观关注侵权行为发生时显著性的状态，也不追究该权利存续的时间；对外国实用艺术作品的保护期为自该作品完成起二十五年，我国实用艺术作品财产权的保护期限为作者终生及其死亡后五十年，如为法人作品的，保护期限则为作品首次发表后五十年。

需要明确的是，正是由于外观设计专利权、商业标识（包括商标或者商业外观）的权益和著作权所保护的法益不同，实际上三者是并行不悖的，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》中也明确指出，“专利法、商标法、反不正当竞争法能够提供保护的，不影响当事人对其中具有独创性的艺术美感部分主张著作权法保护”。因此，企业在不考虑成本的情况下，不妨可以尝试建立全方位的保护机制，从而互相弥补权利自身固有的弊端，例如外观设计专利权保护期限短、实用艺术作品构成要求高等，使得在维权时有更多的选择。

但需要注意，立体商标的申请也会破坏外观设计的新颖性，所以企业如期望通过外观设计专利来保护产品外观，则在申请之前必须避免任何形式的公开。另外，在立体商标申请难度大的情况下，可以考虑将产品外观上部分具有显著性的元素申请为商标，而整体外观作为反法下的“有一定影响的包装装潢”进行保护。

三、消费品外观知识产权侵权的司法救济与请求权竞合

若侵权人抄袭模仿权利产品外观的设计，进行批量生产，并在线上线下销售、宣传侵权产品，根据上述四种相关的权利基础，可能构成侵害外观设计专利权、侵害商标权、擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢相同或者近似的标识或侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权的侵权行为，此时权利人可以分别以“侵害外观设计专利权纠纷”“侵害商标权纠纷”“侵害作品复制权、发行权纠纷”或“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识纠纷”的案由诉至法院，请求其承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任，此即为当事人的实体法上的请求权。

那么，在当事人对于消费品外观同时拥有不同之权利而提出上述请求时，其是只能择一请求权来提起诉讼，还是可以并列依据不同的请求权（在诉讼法上亦即案由）一并起诉？笔者认为，该种情形系因同一事实行为侵害不同权益而产生的多个并列的请求权，且均为基于侵权行为的请求权，追求的最终结果均主要为停止侵权、赔偿损失，属于请求权的竞合。根据2020年12月29日最高人民法院最新《关于印发修改后的[3]再如，在深圳市腾讯计算机系统有限公司等诉北京青曙网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷和不正当竞争纠纷案中，法院亦认为，“著作权法是对于作品创作和传播中产生的专有权利的保护，而反不正当竞争法是对经营中产生的竞争利益的保护，二者保护的利益并不重合……故原告上述主张是就“微信红包”相关页面寻求标记类经营成果的保护，与其主张著作权法保护的利益不同，原告可以在著作权法之外同时寻求反不正当竞争法的保护”。[4]据此，笔者认为，在同一行为侵害多个权利的情形下，如所侵害的法益不同，可以并列不同案由起诉；而反不正当竞争法作为其他类型化知识产权法的兜底和补充，通常权利人会将其与其他侵害类型化知识产权的案由并列起诉，以尽可能实现诉讼目的；法院通常会分别评价是否构成原告所主张的侵权行为，但不正当竞争行为如与其他侵权行为重合（如侵害商标权的行为），则不再重复评价，在侵权责任方面，以“填平”为主要原则，综合考虑权利人损失、侵权获利以及权利贡献率等因素，避免重复赔偿损失。

四、结语

我们不难发现，消费品外观的知识产权保护这一问题已经横跨了专利、商标、版权、不正当竞争等多个单行法领域。而对于企业或者说权利人而言，其要做的就是立于一个更宽广的视角下，清晰了解各单行法下保护方法的不同，从而为其投入大量成本和心血设计开发的产品外观选择一条更为直接、便捷的路径，尽可能有效地保护自己的智力成果和竞争优势，而这也就是本文的目的所在。

1.（2019）川05知民初8号 2.（2013）民申字第1350号3.（2019）粤0307民初6440-6441号 4.（2020）京73民终87号 5.（2019）京0491民初1957号
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