​孤儿作品与数字图书——知网著作权侵权案件的另一个视角

作者 | 潘志成 上海汇业律师事务所

编辑 | 季文梨

2022年5月13日国家市场监督管理总局宣布其已对知网涉嫌垄断行为立案调查。在推动总局对知网垄断案立案调查的诸多因素中，曾引发舆情的系列著作权侵权案件无疑是因素之一。在一些专家学者看来，知网一方面对著作权人的作品巧取豪夺，另一方面又对使用者（包括作品作者）收取高额下载费用，可责性非常明显。换句话说，知网垄断案自诞生以来就仿佛带有著作权侵权者的原罪。

然而，如果我们从著作权法的目标与权利限制、孤儿作品与数字图书的基本原理出发，换一个视角重新审视围绕知网的系列著作权侵权案件，也许会有一个对各方利益更为清晰完整的认识，而这样的认识也有助于我们在知网垄断案中寻找到正确的执法目标。

一、著作权法的目标和权利限制

著作权并非是作者对其作品享有的天然权利，更非永久权利。从人类历史上首部著作权法即1710年英国安娜女王法案（Statute of Anna）开始，通过授予出版商或作者有期限的专属权利（期限结束后作品即进入公有领域），以达到促进人类科学文化进步（promoting the progress of science and useful arts）的目的，一直是各国著作权法的立法宗旨。我国《著作权法》也不例外，其第一条即开宗明义地规定，保护著作权的宗旨在于“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣”。

另一方面，著作权也并非作者可以禁止一切使用作品行为的绝对权利。如果他人是为了科学研究等目的使用作品，符合“合理使用”条件，可以不受著作权限制。我国《著作权法》第二十四条也列举了十三种合理使用的情形，规定在这些情形中，他人可以使用作品且“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。

除了“合理使用”之外，著作权的权利限制还包括特定情形下的法定许可，例如图书报刊的转载行为。我国《著作权法》第三十五条规定，“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬”。在此情形下，著作权人没有权利禁止他人的转载行为，但是享有请求报酬的权利。

从以上著作权在权利授予和行使等方面的限制可以看出，著作权法特别关注对著作权的保护限度、注重在权利保护与公共利益之间的平衡。保护著作权的最终目的是为了促进知识创造和传播，而不能阻碍知识的创造和传播。正如在英国著作权法早期案例（Cary v. Kearsley, 1802）中艾伦巴罗法官（Lord Ellenborough）曾指出：“法律应保护作者充分享有其著作权，但不能给科学研究套上枷锁（put manacles upon science）”。

更进一步而言，面对同样的未经许可使用作品行为，不同立法及司法机关可以根据其对著作权保护与公共利益平衡的考量，分别选择将其作为侵权行为全面加以禁止、作为法定许可仅支持费用请求权利、或者在全面禁止和许可之间采取其他责任限制等不同保护模式。例如近年来，随着各国对著作权保护期限的延长（最早在安妮法案时期是14年加14年，现在普遍是作者终生及身后50-70年）、以及数字图书技术的发展，为解决孤儿作品如何利用的问题，各国选择了不同的保护模式。

二、孤儿作品

孤儿作品（orphan works）是指那些仍在保护期限内、但著作权人因信息缺失而无法联系的作品。信息缺失的原因包括很多：例如一些在网络中传播的照片或图片，作者并未署名或者仅署了网名；也有一些文字或学术作品，尽管有作者署名，但因重名太多、或者因作品年代久远，无法查询并联系到真正的作者。

孤儿作品并非没有著作权人，但是从作品使用者的角度来看，因权利人信息缺失而无法联系，所产生的直接后果是无法为使用作品取得授权。在著作权专属保护制度下，他人对作品的使用必须以取得授权为前提，除非符合合理使用及法定许可情形。因此，孤儿作品无论其使用价值高低，往往被束之高阁。使用者若冒险使用，日后则可能承担侵权风险。

事实上，孤儿作品在所有作品中占有相当大的比例。据统计，大英帝国图书馆馆藏的1.5份作品中有40%的作品属于孤儿作品。这样大量的作品被束之高阁，从知识传播和资源利用的角度来看，无疑是巨大的浪费。

为了解决孤儿作品的使用问题，许多国家专门颁布了立法，例如欧盟2012年的《孤儿作品指令》，以及加拿大、日本等国的孤儿作品法案。在这些立法中，欧盟的《孤儿作品指令》采用的是责任限制或豁免的模式，而加拿大、日本等国采用的是法定许可模式。不同模式的共同点在于，均未固守“先授权再使用”的原则，而是允许使用者在证明其已尽力查找但无法联系作者后，可通过向主管机构备案或申请法定许可等方式，直接使用孤儿作品。如果作者事后重新出现，作者可请求支付合理费用，但作者的禁令救济往往会受到限制。需要特别说明的是，我国《著作权法》在修订阶段，征求意见稿中也曾一度出现孤儿作品利用和使用者责任限制的条款，但很遗憾相关条款最终并未进入正式颁布的法律条文中。

在对知网提起的系列著作权侵权案件中，比较突出的现象是维权作品往往是刊登在六七十年代甚至更早期刊上的文章，而当时的期刊并未与作者订立针对现在数字化期刊转载的授权。其实这些作品多多少少带有孤儿作品的身影：这些刊登在五六十年前纸质期刊杂志上的文章，随着信息爆炸和知识迭代，现在很少还有图书馆还会馆藏这样年代久远的期刊。即便有少数图书馆馆藏有这些期刊、且能被使用者检索到，作品之上作者的信息和联系方式也往往无从查考。因此这些作品在被知网大规模数字化之前，事实上处于孤儿作品的状态。

我国法院在对这些著作权案件进行判决时，往往因授权链条不完整，认定使用者构成著作权侵权。其实，这样的判决结果也可以被视为是法院在孤儿作品使用制度缺失的情况下，固守先授权后使用原则的一种表现。换句话说，是立法滞后或制度落后的一种表现，因为若从著作权法促进知识利用和传播的最终目标来评判，判决结果显然并未促进知识利用和传播，相反阻碍了知识利用和传播。

这样的判决结果甚至也会损害作者的权益。根据媒体报道，在个别案件中知网为避免被认定继续侵权而将作者的作品下架，事后该作者反而主动联系知网，希望知网能够上架其作品。的确，特别是对学术作品而言，唯有被利用和传播、并与其他学术作品结合，才能发挥更大的价值；如果学术作品与其他学术作品断开联系，其自身的价值反而会大大降低。

三、数字图书

如前所述，近年来孤儿作品使用问题日益突出的原因之一是数字图书技术的发展。这里我们还需要进一步澄清，数字图书技术并非是像人们所想象的那样——简单地对期刊杂志所刊登的学术文章作品进行扫描汇集，然后低买高卖。就仿佛美国扒粪传记作家Ida Tarbell笔下美国早期的托拉斯巨头洛克菲勒那样，将小矿主采炼的原油汇总，然后再集中与铁路谈判并向下游厂商出售。

数字图书其实包含许多机器识别和图像处理技术，这些技术使得纸质版上的文字和图形，可以被数据化处理。同时数字图书还包含数据挖掘（data mining）和文字挖掘（text mining）技术，同时运用Ngram等机器语言学习技术，能给实现不同学术文章之间的关键词精确匹配、模糊匹配以及相关性匹配。

通过对原始文章的采集、数字化技术运用以及大数据处理，知网所提供的产品——在线数字化期刊资料数据库，已经完全不同于纸质版期刊文章本身。对于使用者而言，在线数字化期刊资料数据库具有纸质版期刊文章所不具有的功能，例如可以让使用者通过全文、篇名、作者、关键词等方式进行检索的功能，使得使用者原本需要在图书馆大海捞针似地翻阅才能找到的文章，可以非常简便、快捷、集中全面地被搜索到。而且更为重要的是，每一篇文章还具有下载量、引证率等评价指标，并且可以让读者通过引文系统信息了解文章在研究体系中的位置和权重。

同样对于作者和学术作品而言，在线数字化期刊资料数据库可以极大地加速了传播效率。退回到学者们通过纸质期刊阅读学术文章的时代，有一种说法：一篇学术文章平均只有七个读者阅读，其中还包括作者的父母或配偶。可想而知，纸质期刊的学术传播能力非常有限。更别说假如没有数字图书，随着时间的推移，纸质期刊上的学术文章往往会一步步走向孤儿作品的境地。而在线数字化期刊资料数据库所提供的在线检索和下载服务，大大增强了学术文章的传播能力。同时基于强大的检索功能，每一篇有学术创新的文章均可以在大数据所构建的学术体系中寻找到自身的位置和权重评价，并与整个学术体系相连结，这也加速了学术创新成果被其他学者借鉴和利用，促进了知识的利用和生产。

综上，我们应当看到纸质期刊文章与数字图书（在线数字化期刊资料数据库）已完全不是相同的产品。如果说前者是原材料、矿石，后者已经是钢铁、甚至是汽车。暂且不论知网是否存在不平等的获取文章授权的条款，知网获取文章授权的价格与其销售数据库服务价格存在差异并不奇怪。事实上，两者分别处于不同相关市场，各自的价格也应由各自的相关市场竞争状况所决定。同时我们应当看到，数字图书相较于纸质期刊极大地促进了知识利用和传播。

四、结语

对知网启动反垄断调查的背景之中，交织着许多著作权侵权案件，然而这些案件不应给知网带来著作权侵权者的原罪色彩。从著作权法目标和权利限制、孤儿作品和数字图书原理的视角出发，这些著作权侵权判决，其实也可以被视为是立法滞后或制度落后的表现。高额的赔偿还会导致市场交易成本上升，进一步阻碍知识利用和传播。

另外，笔者也无意否认知网可能存在涉嫌垄断的行为，只是建议执法机关应排除本不必要的干扰，充分考虑反垄断执法对知识利用和传播的影响、对公共利益的保护。毕竟，反垄断执法与保护知识产权具有共同的目标，即“保护竞争和激励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。”（国务院反垄断委员会《关于知识产权领域的反垄断指南》第一条） 

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