专利审查指南修改 | 堵住制度漏洞，让无效程序免遭恶意中止
作者 | 宋献涛 郑希元 乾成律师事务所
编辑 | 布鲁斯
近日，国家知识产权局就《专利审查指南修改草案》公开征求意见，拟将专利无效程序排除在中止范围之外，与《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》之前删除第88条中相关表述的修改保持一致，这样一来，即使发生权属纠纷或财产纠纷，专利无效程序仍然启动或推进，而不像以前那样戛然中止。笔者认为，这一修改方案反映了起草者对一些蹊跷中止现象的本质认识和深度思考，可谓对症下药，有望及时堵住制度漏洞，让无效程序免遭恶意中止的玩弄，保护无效宣告请求人的利益，助力实现专利侵权程序中原被告合法利益的平衡保护。
专利行政程序中止的初衷和漏洞
我国施行专利侵权程序和无效程序二元分立的审理机制，即，原告到法院起诉被告专利侵权，但法院不得审查专利权是否有效，所以，被告如果挑战专利权的效力，需另辟战场到国家知识产权局提起专利无效程序，由此才能反制原告的专利侵权指控[1]。由于专利侵权判定需以专利权稳定有效为前提和基础，所以，司法解释针对实用新型和外观设计专利，原则性地规定了侵权案件中止审理的一些情形。在实务中，对于未经无效考验的发明专利，很多法官也会等待无效决定，以防在侵权案件中白做无用功，如此一来，即使在法院程序中不作出中止审理的裁定书，事实上也达到了中止的效果。
法院的侵权案件可以中止，目的是等待国家知识产权局先作出专利权是否无效的决定；殊不知，国家知识产权局的无效程序也可以中止，由此抵消了法院中止诉讼程序的初心。
研读现行《专利法实施细则》第86-88条和《专利审查指南2010》第五部分第七章的规定可知，其出发点和考虑因素明显与现实中实际发生的情形不同。对处于无效宣告程序中的专利，中止其行政程序的初衷在于保护涉案专利的利害关系人的利益，与专利稳定性无关。现实中存在各种各样的情形，专利权属纠纷的确时有发生，权利人也确有成为债务人的可能性，此时，专利权作为一种财产权，可能会成为保全的目标。由于此类纠纷和专利审查的裁判权分属不同的机关，因此，名义上的权利人出于自己的考虑，可能采取消极（如放弃答复、不缴纳年费等）或积极（转让专利权或申请权，主动承认不利事实，等）的行为，导致利害关系人无法参与相关程序而利益受损。鉴于此，地方知识产权管理部门或法院受理专利权属纠纷案件后，利害关系人（即，权属纠纷案件中的原告或请求人）可以请求国家知识产权局中止正在进行的行政程序，等待权属纠纷的审理结果，或者法院受理财产权纠纷案件后，可以应利害关系人（即，财产权纠纷案件中的原告）的请求向国家知识产权局发出协助执行通知，对专利申请或专利权采取保全措施。由此引发各种专利行政程序进入中止状态，可以防止名义上的权利人坑害上述利害关系人。
但是，这却可能坑害其他利害关系人。例如，在专利无效程序进行过程中，突然有人提出专利权属争议、专利设计费纠纷、合同纠纷或其他财产权纠纷，精确瞄准专利，请求法院保全，法院作出请求协助财产保全的裁定后，根据现行《专利审查指南》的规定，国家知识产权局往往根据裁定书上的期限（常见的是三年）协助执行专利权保全，导致专利无效程序长期停摆，由于审限管理的惯性，法院的民事诉讼程序不可能也随之停摆，给现任专利权人趁机推进专利侵权程序以可乘之机，可以毫无悬念地拿到胜诉判决，甚至拿到执行款项。更恶劣的情形是，即使专利权因此类纠纷而先进入中止状态，但专利权人维权却不受影响，仍肆意发起专利侵权诉讼，被告应诉后提起无效宣告请求，却发现根本无法启动无效程序，国家知识产权局根本就不发受理通知书，遑论成立合议组进行审理。对于实用新型而言，专利期限十年，刨除授权过程消耗的半年至一年，只需三次保全，每次三年，专利权在有生之年即可刀枪不入。如果原告都这样搞，中国的专利诉讼就彻底没法玩了。
蹊跷的中止：祸起萧墙or围魏救赵？
专利无效的中止总是很蹊跷，有三个共同特点：1.侵权案和无效案分别由司法机关和行政机关审理，相互之间有关联，但缺乏联动协调机制，无效案对侵权案具有决定性的影响，但侵权案有审限要求，法官也不能无期限地等待无效案的审理结果；2.中止事由（权属纠纷或财产权纠纷）的发生时机十分巧，总是和侵权纠纷相伴相随，要么是为发起侵权诉讼埋下伏笔，要么在侵权诉讼期间发生在无效口头审理前后，在前一种情形下，专利权人构筑了最强大最有效的防御体系，可以防止被告启动专利无效，而自己可以肆意发起侵权诉讼，在后一种情形下，专利权人已经收到无效理由和证据，预判到死期将至，通过中止可以续命并获益；3.专利权人（侵权程序中的原告）可以神不知鬼不觉地借刀杀人，引发无效程序的中止，而无效请求人（侵权程序中的被告）却无法重启无效程序，对引发无效程序中止的纠纷案件很难查明原委，也很难介入相应纠纷案件的审理。
对于此类恶意利用中止制度的乱象，业内有识之士早有洞察和研究。宋健法官认为，出现滥用中止程序的现象，主要原因在于《专利审查指南》以及审查实践对于中止事由的审查过于简单，导致权利滥用极易实现，从而助长了滥用行为的发生，无论是虚假专利诉讼还是恶意中止专利程序，都属于权利滥用行为，需要加以有效遏制[2]。贾敬东建议对请求“程序中止”的事项进行全面审查，即要求请求方提供权属纠纷的初步证据，并将这些证据转送各个相对方，包括现专利权人、无效请求人，并要求现专利权人报告其目前正在进行专利诉讼的法院等信息，一旦批准程序中止，则不仅仅是国家知识产权局的相关程序中止，所有专利纠纷程序都应中止[3]。复审委审查员苏志国等结合工作经历指出，在无效程序中发生的权属纠纷，绝大部分都是在专利明显要被无效的情形下，专利权人自行安排的，目的是阻却无效程序的进行，延长专利的有效状态[4]。宋献涛建议国家知识产权局区分对待专利申请程序和专利无效程序，对于专利申请程序，一般可以中止，对于专利无效程序，由于涉及无效请求人的利益，一般不应中止[5]。
根据笔者的观察和研究，最近五年，风向已变，直接找人提出权属纠纷的玩法已略显过时，更多的无效中止源自合同纠纷或财产权纠纷，但令人费解的是，此类纠纷的原告在面临多个选项（银行账户、有形财产如产品、房产等、专利权）的情况下，专盯专利权下手，对其他财产无动于衷，明显不合常理。
总体来看，此类中止往往并非祸起萧墙，而是围魏救赵的精心策划，造成了很多冤假错案，影响十分恶劣。
例如，握奇公司诉恒宝公司发明专利侵权案一审期间，涉案专利无效程序因权属纠纷而中止，导致无效决定无法及时作出。2016年12月，北京知识产权法院作出判决，判令被告赔偿经济损失4900万元及合理诉讼支出100万元，共计5000万元。上诉期间，涉案专利无效的中止程序结束，国家知识产权局于2017年10月20日作出第33700号无效决定，宣告原告据以提起诉讼的权利要求1、16无效。随后，北京高院立即裁定驳回握奇公司针对恒宝公司专利侵权的起诉，一审法官的所有努力付诸东流，恒宝公司虽然不用赔偿五千万了，但提心吊胆了十个月，恒宝公司董事长钱云宝也于上述无效决定作出前不幸逝世，生前居然没看到洗掉冤屈的文书，可谓遗恨终生[6]。
再例如，瑞昇公司诉鹏翔公司实用新型专利侵权案，一审法院2016年底判决认定构成等同侵权，鹏翔公司一边上诉，一边发起无效攻势，但专利无效期间，深圳市宝安区法院向国家知识产权局发出协助执行通知书，要求对涉案专利采取查封三年的保全措施，导致无效决定无法及时作出。鹏翔公司以无效程序被中止为由，请求二审法院同步中止侵权案的审理，但二审法院认为，司法解释没有规定此种情形下应中止侵权案的审理，故不同意中止审理，并在2018年底作出二审判决，维持原判。二审判决作出后，瑞昇公司立即申请执行。2019年1月无效中止程序结束，无效决定宣告涉案专利全部无效。但此时，执行程序已经开始，一审法院以无效决定没有最终生效为由，继续执行。瑞昇公司不服无效决定，提起一审和二审行政诉讼，待到二审判决维持无效决定，已是2021年6月。至此，专利无效终成定局，但问题是：鹏翔公司被判侵权的恶名无法摘除；被执行走的财产要不回来了。
上述的无效程序中止除了帮助专利权人在侵权诉讼中赢得先机外，并无其他积极意义。如果专利无效程序不中止，上面的不公平现象原本可以避免。
堵住制度漏洞，让无效程序免遭恶意中止
恶意中止的产生根源在于，专利无效案由国知局管辖，而专利侵权案和财产纠纷案由不同的法院管辖，专利权属纠纷由地方知识产权管理部门或者不同的法院管辖，这样的多站式审理机制缺乏内在协调统一的力量，容易被居心叵测的人利用，造成权利滥用和虚假诉讼。
解决手段其实有多种：1、专利侵权案的管辖法院一并审理专利无效案，侵权案和无效案同步中止或进行；2、涉及专利保全的权属纠纷案/财产纠纷案不得遍地开花，而归入专利侵权案的管辖法院，与专利侵权案一并审理；3、国家知识产权局区别对待授权审查程序和确权审查程序，对后者一律不予中止。如果采用这些手段之一，权属纠纷/财产纠纷恐怕很难产生，因为其本身原本就没有意义，只是为了拖住专利无效程序而人为制造。
国家知识产权局率先制定行动方案，在《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》以及本次指南征求意见稿中，拟将专利无效程序排除在中止范围之外，这一修改方案反映了起草者对一些蹊跷中止现象的深度思考和本质认识，可谓对症下药，有望及时堵住制度漏洞，让无效程序免遭恶意中止的玩弄，保护无效宣告请求人的利益，助力实现专利侵权程序中原被告合法利益的平等保护。
或许有人会说，这样一刀切的做法，后果难以预测，在无效程序中，名义上的权利人有可能消极（如缺席口审）或积极应对（主动承认不利事实或做出错误解释），导致利害关系人无法参与相关程序而利益受损。
无效程序中止，到底动了谁的奶酪？笔者认为，上述修改方案针对的是内心阴险的专利权人。对于光明磊落的专利权人来说，他们不屑于或不敢玩恶意中止的游戏，因为制造虚假诉讼毕竟是有道德风险和法律风险的。对于其他利害关系人（如涉案专利维权所针对的被告，或者涉案专利的权属纠纷或财产权纠纷的当事人），可以借鉴诉讼程序的（有独立请求权的）第三人制度，让他们作为第三人加入无效程序，独立发表自己的意见，由此抵消权利人的故意行为可能造成的影响。
事实上，笔者认为，即使不引入第三人制度，也不会导致明显的公平公正问题，因为无效程序需要经过合议组三人的口头审理，而不是独任审查员的书面审查。考虑到合议组居中裁判和明辨是非的能力，他们会严谨仔细地审查每一个无效理由和证据，对于权利要求的解释、对比文件的解读、三步法中技术启示的认定，更多是法律判断问题，主要考虑涉案专利文本和对比文件文本的真实含义，即使专利权人缺席口审或在口审中故意作出不利陈述，合议组也不可能因此而轻信误判。事实上，对涉案专利进行维权的权利人，出于利益考虑，他们没有动机缺席专利无效口审或在口审中故意作出不利陈述。例如，在上述两个案例的无效口审阶段，专利权人均高度重视，派出多位代理人参与，与请求人展开了十分激烈的辩论，唯恐专利被无效掉。总的来看，权利人是否会消极应对或故意作出不利陈述而导致利害关系人利益受损，这很大程度上是一个假想的伪问题。
综上，笔者认为，本次指南征求意见稿紧跟《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》将专利无效程序排除出中止范围，是回归专利制度初心的举措，有助于维护中国专利制度的尊严，保护各方当事人的合法利益，重建良性的市场竞争秩序，可谓功莫大焉，善莫大焉。
注释：
[1] 最高人民法院早年曾以批复的形式对此作出表态。（2020）最高法知民终1379号民事判决书再次面临在侵权程序中审查无效抗辩的问题，最高人民法院认为：被诉侵权人就专利权效力稳定性提出的抗辩，人民法院并非不进行任何意义上的审查。需要强调的是，在现行法律框架下，宣告专利权无效的请求由国务院专利行政部门负责审查。在审理专利民事侵权案件时，针对被诉侵权人提出的专利权效力的特定质疑或抗辩，人民法院只进行有限审查，其目的在于审查专利权人是否具有诉权的基础，并不对专利权的效力作出判决，包括被诉侵权人在内的社会公众仍然可以向国务院专利行政机关请求宣告涉案专利权无效。
[2] 宋健，《浅议虚假专利诉讼与恶意中止专利无效程序行为的遏制》，载于《中国专利与商标》2018年第1期。
[3] 贾敬东，《浅谈中止程序的运用及制度完善》，载于《中国专利与商标》2015年第1期。
[4] 苏志国等，《专利无效程序中止制度的困局解析》，载于《电子知识产权》2015年第7期。
[5] 宋献涛，《专利无效的恶意中止：问题剖析和解决方案》，知产力公众号2019年4月29日。
[6] 2017年4月13日，恒宝股份（002104）发布公告，称公司实际控制人钱云宝因长期带病工作，劳累过度，于2017年4月12日治疗无效，不幸逝世，享年60岁。
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