特别策划 | 二次元创作中的独创性特殊判断标准

作 者 | 孙 磊  北京市第一中级人民法院

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文3775字，阅读约需8分钟）

涉及著作权，有两个万年难题，其一是“如何划分思想和表达”，其二是“如何判断独创性”，同时应该注意到，不同的作品类型，上述两个问题的答案也是不同的，而具体到游戏、动漫中的二次元创作，其独创性判断标准更加难以把握。

任何美术作品的创作，都需要经历一个“打基本功”的过程，即便绘图能力垃圾如我，也是要经历专业的油画棒——水彩画——水粉画——国画（泼墨）——国画（工笔）——铅笔画（石膏球）——铅笔画（石膏头像）——铅笔画（人体）……的培训（是的，我只学到了石膏球就放弃了）。举个例子，固定后的评书作为文字作品，是可以受到著作权法保护的，郭德纲老师说过：评书听的是“评”，即是评书艺人对于历史事件和人物的个人理解和点评，否则无法解释，明明花十块钱就可以买一本三国，而为什么还要花钱听你胡说。这个评的部分即是我们说的“独创性”表达。

但我们知道评书里有很多固定的描述方式（行业说法叫“赞儿”）：比如形容一个大将，就是

“见来将，好威严；身体健壮是正当年，一身黄金甲胄是金闪闪，护心的宝镜是赛冰盘，内衬绿袍走金线，秀的是福山秀水团花朵朵是真好看，勒甲的丝绦是十字盘，大红中衣是真鲜艳，虎皮战靴足下穿。往脸上看是红灿灿，面如重枣是丹凤眼，鼻直口正颧骨宽，两只耳朵宝轮伴。胯下马不一般，红似烈火有白线，南方火中方能炼，才有这火龙下九天。登山蹋涧如平板。万马丛中也不见慢。青龙刀在手中玩，将军挥刀是神鬼颤，好似关爷到尘凡，瓦岗五虎有王玄，花刀大将是天下名传。”

其实这套不管是说关羽，还是说秦琼，都是这套词，也是业内通用的。这就是所谓的“非原创性”部分，应该说对于文字作品这种套路还是好拿捏的，而难得是对于动漫二次元中的“非原创性”部分的判断。

漫画绘画技法可以分为日系、韩系、欧美系、中国系。风格大家随意感受一下：

（日本版正义联盟）

（DC美版正义联盟）

（韩系，《新暗行御史》由韩国作者尹仁完编写，韩国漫画家梁庆一作画）

（中国香港系，《龙虎门》，被甄子丹、余文乐、谢霆锋翻拍过真人版）

（中国小儿书系）

（苏联宣传海报）

我们可以看出，不同的国家动漫绘画技法背后是本国对于“美好身材”的不同价值观：

日本认为身体纤细、长发大眼是美好身材；

欧美国家则认为短发、脸部菱角分明、苹果下巴（不懂的请参加黄晓明的下巴）、体脂含量超低、肌肉纤维分明、还得紧身衣加持；

韩国介于日美之间，眼部较小，身长腿长头小；

中国香港漫画更接近于欧美，肌肉鲜明、脸部菱角、但发型以长发为主、眉毛参考京剧的吊脸；

小儿书系漫画的绘画技法主要参考了国画中的工笔和皮影戏中的剪影技法，同时英雄刻画上借鉴了苏联宣传海报中的技法，国字脸，用大量阴影技法表现人物身体的强壮。

这些技法就是非原创部分。再具体到表达方式，同样存在更细化的常规表达。

（书店里随处都有的二次元绘画技巧培训书籍）

【案例1】

在“小茗同学v.小明”案中（（2016）京73民终1078号），一、二审的不同判断，即是对于二次元漫画创造中通用漫画表达技法的确定与排除出现了不同的看法。

一审原告北京小明文化发展有限责任公司的作品为小明，

一审被告之一统一企业（中国）投资有限公司的涉嫌侵权作品为“小茗同学”。

小明公司认为：

“小明”西瓜头发型，头顶有分叉，头发帘部分是以眉为准，头发下面部分有青皮着色，耳朵较小，用眼镜的眼眶作为眼睛；鼻子较小；嘴巴是简洁线条。“小茗同学”西瓜头的造型实质是相同的，头顶有支出造型，有分叉，有青皮，耳朵比例大小位置相同，不同点是没有眼镜和眼镜框，其他点不是实质相同，就是常见设计卡通形象的元素。

统一公司、河南统一公司认为：

从风格上来说，“小明”与“小茗同学”以及其他卡通作品的风格都是类似，因为风格相同，只能是局部的不同；从发型的角度来说，“小明”是齐耳短发，“小茗同学”是明显高位的短发，是锅盖头，配上不同的状态来区别不同的产品和故事背景；“小明”戴的眼镜与大雄卡通形象相似，“小茗同学”不戴眼镜，明显不同。在眼睛上，“小明”仅是一个圆点，“小茗同学”则在眼睛上有不同的展示，亦有显著的不同；在嘴巴上，“小明”嘴巴仅是小的线或是龇牙的状态，本身不是独创性的创作，“小茗同学”的嘴巴是八字形、O字形、龇牙的造型和方式，均与“小明”有显著区别。从整体看，两者有不同的脸型，不同的形象，“小明”是大头小身，“小茗同学”是一个脸部表情的展示。

一审法院认为两者构成实质性相似：

1.两款造型均是卡通人物，构图比较简捷，“小明”大头小身，头部造型在整个构图中占有很大比例，身体造型变化不大;“小茗同学”则仅有头部造型，故可把两者头部造型的对比结果作为判断是否构成实质性相似的依据。

2.涉案的“小茗同学”共4款造型，“小明”则包括一系列造型，但两者的人物造型构图规律基本一致，即在基本造型基础上，通过眼部、嘴部等的变化来反映人物的不同情绪。

3.经对比，“小茗同学”造型包含了“小明”造型的基本特征，但在局部细节上有所变动。

法院认为，“小明”文化现象所蕴涵的思想、观念、创意等并不受著作权法保护，但在创作同种风格的作品时应对在先的作品进行合理的避让。本案中，“小茗同学”人物造型系在“小明”造型基础上改变、添加部分细节完成的，并没有改变“小明”造型的基本特征，从整个造型来看构成了实质性相似。

就该实质性相似比对问题，二审法院不认同一审法院的观点，认为两者不构成实质性相似：

在比较两卡通形象由线条、色彩等要素组成的造型表达上是否存在实质性相似时，由于两者体现的画面主要是卡通形象的头部，故应以普通观察者的角度对其头部造型表达进行整体认定和综合判断，而不能将各个组成要素简单割裂开来、分别独立进行比对。

通过比对可以发现，虽然两形象均为含有圆脑袋、发型、头皮青皮、眼睛、耳朵、鼻子、嘴部表情等要素组成的头部造型架构，但在不同形象中，这些组成要素有不同的表达方式和组合形式，加之“小明”卡通形象有“眼镜”这一要素的显著特征，两形象在具体细节上的不同使得两者在独创性表达上体现出了整体性的差异。

尤其是考虑到，两形象均为“小学生”“小男孩”的头部造型表达，在这样一种头部架构及面部表达的有限空间里，不同形象对各个组成要素的不同取舍、选择、安排、设计所形成的差异，就会形成各自不同的外观表现，这也构成了两形象各自创作者的独立创作。

而且，如同统一公司及河南统一公司所描述，两形象在头发造型、光影效果、眼睛、耳朵、鼻子、嘴巴造型、面部表情等方面存在的诸多不同和差异更符合视觉所看到的客观实际。

可以看出，原告作品小明的创作风格属于日系，具体而言属于日本Q版风格（头大身小比例的简笔风格）的漫画作品。而这种风格，也是我国目前比较常用的Q版创作技巧。

而焦点则实际集中在小明和小茗同学的锅盖头的发型上。应该说，在二次元创作中，往往是强独创性的表现特征与通用表达的结合。发型确实可以单独构成一个动漫形象的显著识别特征，典型的例子就是《七龙珠Z》里超级赛亚人的发型、《游戏王》中武藤游戏的发型，堪称业内coser（职业角色扮演者）的噩梦。

相比之下，小明的发型完全没有达到这种独创性高度，因此小明方的诉求无法得到二审法院的认可和支持。

与其他作品不同，二次元动漫形象在侵权比对时对独创性应有更高的标准，否则整个动漫职业教育产业就完全变成了“教唆侵权”的角色。

【案例2】

上海美术电影制片厂有限公司与杭州玺匠文化创意股份有限公司著作权侵权纠纷案（（2016）浙01民初242号）

原告上海美术电影制片厂有限公司在推出《3D大闹天宫》电影时，在片尾使用了Q版孙悟空的形象（基于万氏兄弟版本的孙悟空的Q版版本），被告杭州玺匠文化创意股份有限公司是淘宝上做高端铜像制品的。

（原告作品）

法院认为：玺匠公司认为，涉案作品与涉案铜艺产品雷同部分主要来自于孙悟空的传统形象，在比对时，应当剥离该部分，即公有领域部分。涉案作品与涉案铜艺产品表达及艺术效果上区别较大，不构成实质性相似。对此，本院认为，玺匠公司虽然提出了应当剥离孙悟空传统形象部分，但孙悟空有多种传统形象，其并未就此予以说明，也未提供证据佐证。

在进行侵权比对时，应考虑到动画片故事主题和情节的需要，动画片角色表现形态具有多变性，因此在进行比对时不能完全静止地、孤立的比较，而应从作品整体的形象、设计的主旨和传达的信息等全面把握，比对的对象不仅仅是单一的动作、姿态、表情的作品形象，而是“Q版孙悟空”作品的整体形象。涉案作品的孙悟空头部大且圆，多处运用弧线以突显其可爱形象，帽子为圆滑弧形，面部由两个桃心组成，脸颊、嘴巴饱满，圆形招风耳，围巾有一个小领结，四肢短小，与头部形成明显反差；其最为突出的部分在于头部，具有独创性的线条、造型，特征非常明显。涉案铜艺产品与其相比，虽然二者具体神态、姿势有所不同，但二者头部特征基本相同，均有大而圆的头部，类似的帽子、面部由两个较为饱满的桃心组成，脸颊、嘴巴向外鼓，圆形招风耳等，整体上均体现出可爱的孙悟空形象，故可以认定涉案铜艺产品与涉案作品构成实质性相似。

可以看出，同为Q版作品，“大而圆的头部，类似的帽子、脸颊、嘴巴向外鼓，圆形招风耳”都是孙悟空形象的常规表达方式，而案件核心实际就集中于“面部由两个较为饱满的桃心组成”。万氏兄弟在设计孙悟空形象时，参考了《西游记》中对于孙悟空（猕猴）的文字描述

“雷公嘴、孤拐面、火眼金睛、黄发金箍、一身黄毛、两块红股。尖嘴缩腮，金睛火眼。头上对苔藓，耳中生薜萝。鬓边少发多青草，颔下无须有绿莎。眉间土，鼻凹泥，十分狼狈；指头粗，手掌厚，尘垢余多。还喜得眼睛转动，语言虽利便，身体莫能挪。正是五百年前孙大圣，今朝难满脱天罗”

同时借鉴了京剧脸谱中孙悟空面部的桃心设计，但由于京剧孙悟空的面部更凶狠（与真实猕猴面部特征接近），所以将桃心从“细长、贯穿口鼻”的设计变为“扁平、圆润”的设计，也与真实的猕猴脸部特征有所区分。

这就是原告设计的孙悟空动漫形象的“显著性识别特征”，也是有“强独创性”的部分。实际上，之后很多孙悟空的动漫形象，也都避让了这个特征。

【案例3】

原告深圳华强数字动漫有限公司(以下简称华强公司)与被告华润万家生活超市(浙江)有限公司(以下简称华润万家)、华润万家生活超市(浙江)有限公司绍兴柯桥万达广场店(以下简称华润万家万达店)、佛山市顺德区镨耀斯塑料有限公司(以下简称镨耀斯公司)著作权案（(2015)绍柯知初字第347号）

原告的作品为《熊出没》的熊二，

被告的涉嫌侵权产品为电暖水袋上面的熊图案，

法院认为,原告创作的美术作品“熊二”通过独特的五官、体形、色彩、表情,赋予其形象生动的形态和丰富的表情,使之具有独特的个性,该作品具有独创性,属于著作权法意义上的美术作品,应当予以法律保护。如果作品2侵犯作品1,其认定标准为两者相同或者相似。是否相同或者相似,应当以普通群众的审美观察能力和一般注意力为标准,即使在时间和空间在适当分离的情况下,是否为误认为系同一产品。通过比对，两者在名称、整体形象、表现手法上存在较大差别，不构成实质性相似，因此原告诉称作品2侵权不成立，其诉讼请求应予驳回。

该案例是一个很好的反例。

（自然界的熊）

可以看出，相比于自然界中不同种类的熊，熊二具有强独创性的显著识别特征是双眼周围的眼圈和嘴部的圈，三个圈呈“品”字型，而嘴部的圈与嘴唇又呈“回”字型。这种设计是表现“熊”的其他动漫所没有的。而被告的作品除了熊的通用表达元素之外，并未使用熊二的显著识别部分，故而从整体上看，不构成实质性相似。

当然，再进一步，如下图的产品，则侵权风险是极大的，究其原因，就是在于其使用了原告“熊二”中的强独创性表达。

【案例4】

当然，更为复杂的情况是，一个侵权作品使用了两部以上作品中的显著识别特征（强独创性部分），如此，该如何判断。

可以看出，对于使用“旅行青蛙”的面部特征而言，判断构成侵权是容易的。而需要讨论的是，其嫁接的《恋与制作人》主角的身体上，那么，身体部分是否可以构成“显著识别特征”或者“强独创性表达”呢？我们会发现，上述戏仿作品实际上使用的不仅是身体，而且包括了整个界面的布局和文字，而这个布局和文字，再结合身体部分，构成了显著识别特征。这也说明了，在二次元动漫设计中，“头部”并不必然是独创性主要识别部分，而可能包括了各种可能性。而只有使用这种判断方式，才能解决像素化改编问题。

当像素化没有牺牲二次元动漫形象的显著识别特征时，我们是可以认定构成改编权的侵权。而像素化已经完全模糊了显著识别特征，则难以构成侵权。当然，对于像素化问题上，上文所说的“显著识别特征”和“强独创性表达”的要求更高。

（该例为像素化完全模糊特征的例子）

（该例为像素化保留了强独创性表达的例子）