建设工程发包方的专利侵权行为问题探讨

作者 | 王素远  北京沛微律师事务所

编辑 | 布鲁斯

我国专利法规定了实施专利的五种具体行为类型，即制造、销售、许诺销售、使用及进口，只有在未经专利权人许可下进行了这五种行为中的至少一种，才会构成直接侵犯专利权的行为，未列入其中的行为，不能采用类比的方式纳入侵犯专利权行为的范畴。但是，实践中某些行为的性质却并不容易认定。例如建设工程领域，建设工程的对象是房屋建设及其附属设施的建造，涉及复杂产品的制造和使用。一方面，建设工程施工过程中涉及的相关方包括业主、总包方、分包方、设计方、监理方、租赁方、材料供应商、设备生产商以及竞争对手，涉及的主体复杂，而且施工可能出现层层转包，材料可能出现多级采购，合同内容有只包劳务或者包工包料包设备等各种情况；另一方面，专利也可能是各种形态，即可能涉及整体工程结构，也可能是部分结构或者施工方法等。以上原因导致在诉讼实践中面临复杂的侵权行为性质认定问题。

建设工程的流程通常是：发包单位（建设单位）将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购发包给工程总承包单位，总承包单位经发包人同意再分包给设计单位和施工单位，或者发包单位分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。在建设工程中，方案设计、施工方法、施工设备、施工材料、租赁使用等各个环节均可能涉及专利问题。

由于外观设计专利在实施专利的具体行为方面存在特殊之处，为了总结一般性的规则，因此本文主要是针对发包方在发明或者实用新型产品专利侵权案件中的行为性质及法律责任进行初步探讨。

一

建设工程中的发包方（转包方及分包方）的基本概念

建设工程关系在民法典中进行了规定，属于一种具体的合同法律关系。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

由上述规定可见，发包人的主要权利是提出工程建设要求，义务是支付价款。建设工程合同的合同性质整体上类似于承揽合同。[1]发包人（建设单位）是有权将工程委托给施工单位进行施工的主体，且只有涉及该主体的委托行为时表述为发包。

对于转包和分包行为，民法典第七百九十一条规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。施工单位承接工程后的转包或再分包的行为并不表述为“发包”而是“转包或分包”，因此，发包与转包和分包存在一些差别，转包和分包的主体一般为总承包单位，总承包单位的分包和转包行为具有复合性，在面对发包方时是施工方身份，在面对承接转包或分包的次级施工方是类似于发包方的身份。

从专利法角度来看，发包方、转包方及分包方的角色存在类似，都是对于建设工程的成果产品提出要求，不进行或者不完全进行施工建造。建设工程标的比较复杂，有些部分需要特定物产品，有些则是种类物产品。部分情况下发包方身份类似于承揽合同中的定作人，另一些情况下类似于买卖合同的买受人。[2]

从建设工程的实际来看，对于建设工程的主体部分，发包方通常是委托设计单位进行设计并确认；但建设工程的从属部分或者子系统，则有可能是承包方或者具体施工方来组织完成；具体的施工方法或者辅助施工设备因可能与最终建设工程形态无直接关系，较多情况是由承包方或者具体施工方选择的，发包方较少干预；但某些重要的施工方法，发包人也可能将其作为中标条件或者直接指定。

二

发包方涉及专利侵权的相关案例

在早期的案件中，发包方的行为认定存在多种情况，判决的理由也各不相同。[3]有的被认为是共同侵权中的制造行为（胡兵诉湖北大学行政调处案，因未落入保护范围未判侵权），有的被认定为发包方是使用行为，转包方委托加工构成制造行为（珠海市晶艺玻璃工程有限公司诉深圳市机场股份有限公司、北方国际合作股份有限公司案）[4]，也有的不认为是侵权行为（李宪奎诉中华人民共和国拱北海关，涉案专利为方法专利）[5]。

以下为近些年发包方涉及专利侵权的相关案例，我国并非判例法制度，且以下相关案例也并非典型案例，仅用于对发包方涉及专利侵权的行为性质及责任的探讨，以总结该类案件的一般性规则。

1

发包方因指定具体产品侵权技术方案而认定为制造行为直接侵权判连带赔偿责任

在济南三星灯饰有限公司诉遵义市城市管理局案中，广东省高级人民法院认为：遵义市城市管理局委托他方制作的改造路段路灯效果图，展示有被诉侵产品外观。…遵义市城市管理局以提供改造路段路灯效果图、路灯施工图等方式，向中机公司指定产品的样式；中机公司以订货合同的方式，向科美奇灯饰厂指定产品样式。因此，遵义市城市管理局的行为属于委托他人制造本案专利的直接侵权行为，而不是教唆他人实施本专利的间接侵权。中山市科美奇灯饰有限公司、遵义市城市管理局需连带赔偿济南三星灯饰有限公司经济损失及合理费用。[6]

2

转包方根据发包方提供的技术方案委托他人施工被认定为制造行为的共同侵权

在陕西中材建设工程有限公司与成都中照照明科技有限公司案中，中材建设公司（承包方）与吴起县住房和城乡建设局（发包方）签订了《迎宾大道路灯采购安装合同》，该工程的施工图纸由发包方提供，一审西安中院认为：中材建设公司（转包方）系委托第三方生产涉案侵权产品，中材建设公司虽未直接制造涉案被控侵权产品，但其委托第三方加工生产，第三方系在其授权指示下进行的加工行为，双方构成共同侵权。[7]

3

发包方在招标中指定具体施工方法构成方法使用的共同侵权

在青海绿大生态治沙有限公司一案中，最高人民法院认为：天峻县草原局作为涉案工程的发包方，在涉案工程招标文件中明确记载了落入涉案专利权保护范围的施工方法且明确将实施涉案施工方法作为中标的条件之一，在其与乌兰盛隆公司签订的涉案工程施工合同中亦明确约定“施工单位必须严格按照项目作业设计要求进行施工，按照施工顺序”。虽然最终实际实施落入涉案专利权保护范围的施工方法的行为人系乌兰盛隆公司，但天峻县草原局在涉案工程招标文件以及涉案工程施工合同中均对投标方/中标方使用施工方法有明确要求，且该施工方法落入涉案专利权的保护范围，实质上系天峻县草原局的上述行为决定了最终施工技术方案的实施。因此，本院认为，天峻县草原局的上述行为系使用了涉案专利方法。此外，从天峻县草原局与乌兰盛隆公司之间就涉案工程进行招标、投标、中标并签订涉案工程施工合同的过程来看，应当认定双方之间存在使用涉案专利方法的共同意思，故应当认定双方共同实施了使用涉案专利方法的行为。[8]

4

发包方未被认为存在制造侵权无需赔偿但判定停止使用行为

在南通建筑工程总承包有限公司与华凯投资集团有限公司案中，北京市第二中级人民法院认为，南通建筑公司在涉案华凯花园工程中使用的插接栓与涉案专利技术相同，故南通建筑公司的行为侵犯了涉案专利权，其应当依法承担停止侵权行为、赔偿经济损失的民事责任。华凯公司是涉案华凯花园工程的开发商，只参与决定采用何种标准的插接栓，特瑞克公司并无证据证明其参与决定选择某个厂家生产的插接栓，华凯公司不应承担赔偿责任，但华凯公司作为涉案侵权产品的使用者，应当承担停止侵权行为的民事责任。[9]

5

发包方未被认为存在制造侵权且未判定停止使用且不需赔偿

在南通八建集团有限公司案中，最高人民法院认为，锦隆公司系涉案“中创大都会”项目货量区工程的开发商，对于八建公司在涉案“中创大都会”项目货量区工程使用被诉侵权产品一事并不知晓，中顺公司并无证据表明锦隆公司参与决定实施被诉侵权产品即被诉侵权保温隔声系统，因此，中顺公司主张锦隆公司构成制造侵权的主张不成立。锦隆公司合法来源，故依法不承担赔偿责任。涉案“中创大都会”货量区工程已经竣工，停止侵权将损害社会公共利益造成严重浪费，并且锦隆公司已支付了合理对价，故对中顺公司请求判令锦隆公司停止侵权、销毁侵权产品的主张，不予支持。[10]

6

发包方在工程启动后收到律师函判定承担赔偿责任但证据不足以明确行为性质

湖北高级人民法院认为：在水投公司收到律师函知晓涉案三、四标段工程中所用植生块可能涉嫌侵权的情形下，仍然发现在天兴洲长江大桥桥墩下游堤防上堆放有植生块，可知水投公司对涉案植生块可能涉嫌侵权主观上并非不知情。水投公司作为业主单位以及发包方，在工程开工（以二标段《鉴定书》记载的2011年5月7日起算）7年之后的今日，仍不能向法院予以明确，导致本院无法对水投公司与其他标段的施工单位之间应承担的责任进行准确划分。综上，水投公司对涉案工程三标段、四标段所使用植生块具有合法来源的抗辩理由不能成立，本院不予支持。[11]

7

发包方构成使用行为合法来源成立

在联慧公司诉江苏永钢公司等案中，联慧公司上诉称，发包方江苏永钢公司、张家港联泰公司在收到《告知函》后使用涉案技术，以及在后续使用过程中未予以改正等事实证明其主观上存在侵权恶意。对此本院认为，警告信函仅是作为证明“知道”或“应当知道”的初步证据，还需结合信函的具体内容、被控侵权人的认知能力等进行综合判断。联慧公司发送《告知函》不足以使江苏永钢公司、张家港联泰公司认识到其使用的技术可能构成专利侵权，其主观上不具有侵权过错。[12]

三

专利法意义上的制造行为、使用行为及过错探讨

在司法实践中，发包方（转包方及分包方）可能涉及的专利侵权行为主要包括制造行为、使用行为，其行为类型判决中既存在单独侵权，也存在共同侵权或者教唆帮助侵权，需要分析相关概念的内涵和外延。[13]

1

专利法意义上的制造行为

（1）制造行为的定义

专利法及实施细则没有对于制造进行具体的定义，部分规范性文件中对于专利法意义上的制造行为进行了界定，可以作为参考，主要是国家知识产权局的《专利侵权行为认定指南（试行）》以及北京市高级人民法院的《专利侵权判定指南》，二者的定义比较类似。《专利侵权行为认定指南（试行）》中对制造的定义为：对于发明和实用新型专利而言，是指做出或者形成具有与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的产品。《专利侵权判定指南》中对制造的定义为：发明或者实用新型专利产品，是指权利要求中所记载的产品技术方案被实现，产品的数量、质量不影响对制造行为的认定。从学理上，尹新天老师在《中国专利法详解》对于专利条款的解读中，认为：制造专利产品，对发明和实用新型而言，是指做出或者形成具有权利要求记载的全部技术特征的产品。

结合以上，笔者认为：专利法意义上的产品制造者最为通俗易懂的解释，即将落入专利权保护范围的专利产品从无到有地生产出来的，从无到有的具体方式可以是化学反应、物理组装等各种方式。

实施制造行为是对于专利权损害最大的行为，其体现在多个方面：

一方面，侵犯一项产品专利权的首要条件是在专利权效力所及的范围内出现该产品，而制造侵权产品的行为是侵权产品的源头，阻断源头的侵权，后续的销售和使用侵权行为自然无法产生。

另一方面，一般情况下，侵权产品的行为的制造者相对于其他侵权行为主体过错较为明显。虽然专利法理论通常上认为制造行为的专利侵权为无过错责任或者推定过错责任，过错并不是一般制造专利侵权关注的问题，但是在本文关注的发包行为并不同于一般的制造行为或者使用行为，发包方的行为需要依托他人才能实现，因此需在多人侵权的侵权法体系下进行分析，此时探讨过错问题有其意义。

（2）制造者的过错探讨

从侵权法的一般理论出发，过错包括故意和过失，故意实施专利自然构成专利侵权，但故意的过错过于明显因此争议不大。但过失成立与否则影响侵权是否成立及侵权行为性质，如果完全没有过失，则某些行为如销售使用则不构成侵权或者不应承担责任。过错虽然是一种心理状态，但必然是通过行为人的具体行为体现出来。判断过错时，采用客观的标准来衡量，过失的归责基础在于行为人对于损害的发生原有预见的可能，只是由于自身原因导致违反了该注意义务而没有预见，所以判断过失的重心在于行为人对于损害的发生是否能够预见。[14]

笔者认为：实施专利的行为人对于专利侵权的注意义务包括三个层面的认识：认识具体实施的技术方案、相关专利情况、具体实施的技术方案落入相关专利保护范围，这三个不同层次，认识的层次越深，对注意义务的预见就越清晰，如果未预见则主观过错就越大。从这个角度看，制造者的过错大于销售和使用者。

具体而言：

第一，制造行为从无到有的工作性质决定其不可能不知晓技术方案本身，而知晓产品的技术方案是三个认识层次的起点和关键环节。相对于侵权产品的制造者，大多数销售者或者使用者并不会去研究了解产品的技术方案，基于社会分工，销售者关注产品的市场价值，使用者关注产品的最终工具作用，他们均没有动机去分辨其销售或者使用的产品的具体技术方案。

第二，制造者对于所制造产品的相关专利情况了解得也更为全面，例如建筑材料制造商对于建筑材料领域的专利情况的了解高于建材超市的销售商。毕竟理解专利也需要具有本领域相应技术知识，而销售者或者使用者往往不需要配备研究相关专利技术的技术人员。上述第一层次对技术方案知晓程度也影响寻找相关专利的范围，目前很多产品中涉及的技术方案有很多，可能涉及的专利更多，如果没有明确的技术方案作为对比对象，也很难谈及对专利的认识。

第三，实施的技术方案是否落入相关专利保护范围是非常专业的工作，在前两层次，制造者明显具备更高预见性的情况下，侵权比对结果的预见能力也高于销售者或者使用者。

（3）结合案例对发包方制造行为的过错分析

对以上案例进行分析，单纯因存在建设工程合同关系就认定发包方存在制造行为的案例已经较为少见，例如（2006）高民终字第901号中华凯公司仅泛泛提出插接栓标准，以及（2020）最高法知民终1149号中锦隆公司对于八建公司使用被诉侵权产品一事并不知晓，均判定发包方不构成制造行为。因此，发包方因指定技术方案而被认定为制造行为共同侵权的情况更为主流，这与委托加工中专利侵权的司法裁判观点由“共同制造说”向“技术方案提供说”转变的逻辑较为一致。[15]

笔者认为这体现了发包方构成制造行的关键——事先指定落入专利保护范围的实施技术方案，如遵义市城市管理局指定产品样式的行为，中材建设公司要求按照第三人按照吴起县住房和城乡建设局该工程的图纸进行施工的行为。事先指定实施方案是侵权产品从无到有地关键，也是制造者主观过错的关键。发包人的指定方案行为并不是单纯的设计而是意图将侵权方案从无到有产生出来，因此符合制造行为的性质。

2

专利法意义上的使用行为

（1）使用行为的定义

专利法及实施细则没有对于使用进行具体的定义，《专利侵权行为认定指南（试行）》对于使用的定义：使用，对于发明或者实用新型专利而言，是指权利要求所记载的产品技术方案的技术功能得到了应用，该应用不应局限于专利说明书中指明的产品用途，除非权利要求中已明确记载该用途。方法专利的使用，是指权利要求记载的专利技术方案的每一个步骤均被实现。《专利侵权判定指南》中对使用的定义为：使用发明或者实用新型专利产品，是指权利要求所记载的产品技术方案的技术功能得到了应用或者效果得以实现。本文主要是对争议较多的专利产品的使用行为进行分析。

但是根据上述定义，专利产品在实体上体现为一种物，但物权层面专利产品所有权的使用权能并不等同于专利法意义上使用行为。专利法的使用行为应该是针对技术方案的技术功能而言的，其关注的是专利权利要求所保护的技术方案的技术功能是否被实现。此外，“使用”是指实际使用，并不包括“许诺使用”[16]。

使用者应承担的责任与制造者是不同的，外观设计的使用者不承担责任，即使是针对发明或者实用新型产品专利，善意使用者在无过失情况下可通过合法来源抗辩不承担赔偿以及停止使用的责任。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

（2）侵权产品使用者的过错探讨

产品的使用者的过错主要是影响合法来源抗辩能否成立，目前合法来源抗辩的构成要件相对比较明确，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和使用者无主观过错这一主观要件。从前述提及的注意义务认识的三个层次而言，使用者与制造者认识上差异最大的通常是第一层次，也就是使用者往往不关注也不了解具体产品采用的技术方案，使用行为本身并不能推定存在过错。但如果客观方面价格明显不合理或者进货渠道不正规，或者主观方面有过失，例如存在事先知晓或者收到权利人通知等情况，则使用人存在过错。但是这里的主观过失不包括参与技术方案从无到有的产生，否则行为性质就发生了变化，成为了制造行为。

需要注意的是，制造专利产品应当理解为对应于专利保护范围的产品，将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品并不属于前述从无到有生产专利产品的过程，仅能归类于专利技术方案的使用行为，而非制造行为，这在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》十二条二款中有明确的规定。

（3）结合案例对发包方使用行为的过错分析

在工程方案确定后，发包方知晓技术方案并不构成从无到有的制造行为，但使用技术方案的技术功能构成使用行为，使用行为的争议焦点主要是合法来源抗辩是否成立。例如在(2018) 苏民终863号案中，2014年江苏永钢公司启动发包，2015年江苏永钢公司、张家港联泰公司在收到《告知函》，法院认为发包方江苏永钢公司作为使用方，联慧公司发送《告知函》不足以使江苏永钢公司、张家港联泰公司认识到其使用的技术可能构成专利侵权。

根据以上案例，一般意义上的验收虽然对于技术方案进行了最终确认，但并不属于指定技术方案的制造行为。根据民法典的规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。由于发包方对于工程都需要验收，但从以上案例来看，多数情况下发包方并未构成制造侵权行为。笔者理解由于技术方案已经完成事后追认对于从无到有的产生过程不够成实质影响，所以验收并不代表发包方存在制造行为。

3

专利法意义上的共同侵权及教唆帮助侵权

（1）共同侵权或者教唆帮助侵权的定义

《专利法》并无关于共同侵害专利权或者间接侵害专利权的相关规定，共同侵权和教唆帮助侵权是侵权法中的概念，均属于多人侵权的情况。共同侵权的法律依据是民法典1168条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。教唆帮助的侵权行为是民法典第1169条：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

（2）共同侵权的过错探讨

要构成共同侵权进而承担连带责任，行为人应当就其实施的行为具有过错。共同过错是共同侵权的基石，共同侵权行为以共同过错为必要条件。[17]共同侵权的构成要件一般包括：（一）存在共同过错；（二）共同类型的行为；（三）共同损害。

（3）教唆帮助侵权的过错探讨

《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条第二款规定：对于教唆的侵权行为：明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于民法典第一千一百六十九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。基于发包方甲方身份的特点，其提供专用产品帮助侵权的情况较罕见，主要是考虑积极诱导的情况，本文在此主要是探讨发包方是否适用教唆侵权的问题。

要构成间接侵权中的教唆帮助侵权，构成要件与共同侵权存在差异，构成要件主要是：（一）直接侵权行为的发生；（二）教唆人、帮助人的主观过错（三）教唆、帮助行为与直接侵权行为之间存在因果关系。至于直接侵权人是否知道或者应当知道专利权和直接实施行为构成专利侵权则在所不问。[18]

（4）结合案例对发包方共同侵权或教唆侵权行为的过错分析

对于非发包方（例如施工方等）提供技术方案的，目前司法裁判的主流观点已不要求发包方对于他方提供技术方案具有审查的义务，这种情况下发包方（和/或转包方）不会与施工方构成共同侵权。但对于发包方指定技术方案的情况，通常的裁判结果是发包方（和/或转包方）与施工方构成共同侵权，例如胡兵诉湖北大学行政调处案，陕西中材建设工程有限公司与成都中照照明科技有限公司案等。基于施工方实际操作工程从无到有的过程，其不可能不认识到具体实施的技术方案，因而容易实现注意义务的三个层次从而与发包方产生共同过失，因而构成共同侵权。

但也有例外，在济南三星灯饰有限公司诉遵义市城市管理局案中，一审二审法院认为发包方遵义市城市管理局指定侵权产品外观的行为是制造行为，发包方指定侵权产品外观的行为实际上参与了侵权产品从无到有的过程，因此应当属于制造行为并不太大争议。但一审认为指定技术方案的行为是教唆帮助行为，二审认为是直接侵权行为，可进一步探讨。

根据民法典1169条规定以及侵权法的基本理论，教唆无民事行为能力、限制民事行为能力的实施侵权行为的，应当承担侵权责任，在这种情况下，被教唆人在这里类似于教唆人实施侵权行为的工具，这是因为被教唆人欠缺认知判断能力，不构成与教唆人的共同侵权。而建设工程中的具体实施技术方案的一方虽然可能对于是否侵犯他人专利没有明确认识，但是从前述三个层次的角度看，其对于所实施的技术方案是清楚的，而且具有一般社会主体的认知判断能力，因此对于自身的行为是否侵权负有注意义务，因此笔者倾向于认为发包方的指定技术方案的行为从广义看属于教唆的行为，这种教唆与被教唆的具体施工方符合共同侵权的特征。

四

总  结

发包方的行为及主观过错情况主要是以下几种：一是与施工方就具体使用的侵权技术方案的产生存在意思联络；二是发包方直接指定侵权技术方案，施工方直接按要求施工；三是施工方自行确定侵权技术方案，发包方不干预，发包方主要是利用技术方案的技术功能；四是发包方指定的技术方案与施工方最终实施的侵权技术方案存在不同，即施工方违约与专利侵权同时出现。

对于发包行为而言，根据司法判决的主流趋势来看，假如发包方事先对侵权技术方案直接进行指定，即参与了侵犯专利权的产品技术方案从无到有产生的过程，则其行为可能会构成制造行为。如果是侵犯方法专利，则发包方构成使用专利方法的行为。

假如发包方没有事先指定侵权技术方案，较大可能性不会被认定为制造行为（以及方法使用行为），但在部分案件中由于认识不同或者举证不充分仍存在被认定为制造行为的风险；多数情况下，发包方不是单独侵权，通常发包方与具体施工方构成共同侵权。在以往的案例中，并没查询到施工方因改变发包方指定技术方案而导致的专利侵权，但从前述过错分析的逻辑看，如果发包方对于因违约出现的侵权技术方案缺乏预见，而不应承担制造者的责任。但如果其验收后使用该违约的技术方案，则会作为使用者承担责任。

在最终的工程中保留侵权产品技术方案，则发包方可能被认定为存在使用专利产品的行为，其责任承担方式需进一步判断合法来源抗辩能否成立；假如发包方对于施工方采用落入涉案专利保护范围内施工方法或者施工设备没有预见可能，则不应被认定为使用行为。

注释

[1] 民法典第八百零八条规定本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

[2] 承揽合同与买卖合同的主要区别在于标的物是否具有特定性。买卖合同的标的物一般是种类物，具有通用性；而承揽合同的标的物则是按照定作人的特殊要求、为满足定作人的特殊需要专门制作的，往往具有特殊用途，具有特定性，通常只能为定作人所使用。

[3] 孙明飞，《建设工程设计、施工中侵犯专利权的民事责任》，载于人民司法。

[4] （2004）深中法民三初字第587号

[5] （2004）粤高法民三终字第288号

[6] （2018）粤民终1897号

[7]   (2021) 陕民终402号

[8] （2020）最高法知民终212号

[9] （2006）高民终字第901号

[10] （2020）最高法知民终1149号

[11] （2017）鄂民终3149号

[12]  (2018) 苏民终863号

[13] 个别类型的发包方、转包方或分包方可能构成销售行为或者许诺销售行为，但本文主要从发包方作为业主单位的一般情况下角度出发，所以不再分析销售行为的情况。

[14] 最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》人民法院出版社2010年版，第50页。

[15] 凌宗亮，《加工承揽关系中专利侵权产品制造者及其责任认定》，载于电子知识产权

[16] （2005）粤高法民三终字第 317号

[17] 刘道远：《< 民法典 > 狭义共同侵权归责中“共同实施”的解释》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2021 年第 6 期，第 32 页

[18] 北京高级人民法院《专利侵权判定指南2017》理解与适用，知识产权出版社，603页。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

图片来源 | 网络