最高法《商标授权确权规定》之问题研析（二）
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作 者 | 钟 鸣 法学博士 北京知产宝网络科技发展有限公司高级副总裁
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[书接上文]
二、不良影响与不正当手段的法律适用
“不良影响”条款是典型的不确定法律概念，对比其他国家和地区的商标立法可以看出，《商标法》第十条第一款第（八）规定的“社会主义道德风尚或者其他不良影响”，类似于民法上所说的“善良风俗” 。但是，在禁止商标注册的绝对理由中，“不良影响”条款的法律适用标准却由于其适用范围的不确定而导致争议不断。基于这种情况，有观点认为，该条款应该从立法中去除，从而确保立法和法律适用的确定性。但是，立法和法律适用从来就不像是中学的数学运算那么确定，这是所有成文法国家立法不可避免存在的问题，因此立法者会通过不确定法律概念或者裁量来涵盖纷繁复杂的现实，而不确定法律概念和裁量在适用过程中的不确定性则需要通过法律解释和判例制度弥补。在我国，作为补充立法不足的判例制度刚刚开始建立，因此消除法律适用的不确定性、框定法律规定的适用范围一直是通过司法解释来完成的。
2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称2010年《意见》）对“不良影响”的法律适用已经加以规范，其中第3条规定：人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。《授权确权规定》第五条第一款对“不良影响”法律适用的规定与2010年《意见》规定基本相同：商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。
从上述规定对比可以看出，“不良影响”条款适用的对象是申请注册的商标“标志或者其构成要素”，而并非商标申请注册“行为”，即“标志或者其构成要素”本身有对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响可能时，才能适用“不良影响”条款。2010年《意见》还规定了，标志的注册仅损害特定民事权益不适用“不良影响”条款，虽然这在《授权确权规定》中并不存在，但是最高人民法院在《授权确权规定》新闻发布会答记者问时指出，“《授权确权规定》第五条和第二十四条分别对商标法第十条第一款第（八）项的“其他不良影响”和第四十四条第一款的“其他不正当手段”做出了规定，……对于仅仅损害了特定民事权益的，不属于该两条涵盖的范围。”因此，《授权确权规定》第五条第一款和2010年《意见》第3条并无实质差异。
但是，《授权确权规定》第五条还有第二款：将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于前款所指的“其他不良影响”。通常来说，将公众人物姓名申请注册为商标，侵犯该公众人物的姓名权，属于侵害特定民事权益的内容，不应该包含在“不良影响”条款的适用范围内，对此法院的多个判决已经明确了这种意见。比如，前乒乓球名将邓亚萍依据“不良影响”条款请求撤销注册在乒乓球拍等商品上的“亚平及图”商标，最终没有得到法院的支持；篮球明星易建联对他人申请注册的“易建联”商标提出异议，法院是以侵害姓名权的理由对“易建联”商标不予核准的。但是，在公众人物姓名被申请注册为商标的情形，法院利用“不良影响”条款制止商标注册同样有较长的历史，从早期的“郭晶晶”到“刘德华”再到近期的“李小龙”、“莫言”都是如此。对这些案件的法律适用，业内评价不一，有的认为是及时制止的恶意侵权行为有较好的社会效果，有的则认为破坏了法律适用逻辑，将“不良影响”条款的法律适用重新推入混乱之中，笔者持后一种观点。因此，《授权确权规定》第五条第二款虽然有现实的基础，但是却与最高人民法院在新闻发布会上强调的“根据商标法的立法本意，厘清法律条文之间的界限，准确适用法律”的主旨颇相违背。
之所以认为《授权确权规定》第五条第二款违背厘清法律条文之间界限、准确适用法律的主旨，是因为无论是《商标法》还是《授权确权规定》其实都已经明确区分了禁止商标注册的具体情形，但第五条第二款却打破了这种区分。《商标法》第十条第一款和第四十四条第一款虽然都是关于绝对禁止注册事项的规定，但从条文的表述明确可以看出，前者禁止的是某些“标志”作为商标注册，后者禁止的某些商标注册“行为”，这可以从第十条第一款使用的“标志”、第四十四条第一款使用的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”这些表述中明显看出。《授权确权规定》第五条第一款也强调“不良影响”条款适用于“标志及其构成要素”，而第二十四条中规定的包括欺骗在内的“扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益”都指向的是“行为”的性质。但是《授权确权规定》第五条第二款所指向的却不是“标志或者其构成要素”，而是一种商标申请注册“行为”，因为公众人物姓名本身并不具有对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面影响的可能，只有当将公众人物姓名申请注册为某类商品上的商标的时候，才可能会产生损害公共利益、谋取不正当利益等结果，因此这种申请注册“行为”应当归属于《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得商标注册”的规定之中。
也许有人会争辩说，对于将公众人物姓名申请注册为商标的行为纳入“不良影响”条款予以规范，是为了避免在商标驳回及其复审程序中无法适用商标法第四十四条第一款的困境。但是这并非无法解决。一是，根据北京市高级人民法院目前的做法，第四十四条第一款关于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的”规定已经能够适用于商标不予注册（异议）复审程序，由此在商标驳回及其复审程序中适用第四十四条第一款也没有理论上和实践上的困难。而且，第四十四条第一款规定可以由商标局主动依职权宣告已注册商标无效，对申请中的商标依职权主动审查亦应是题中应有之意。虽然商标局不会在其作出的驳回通知书中适用第四十四条第一款，但是商标评审委员会在驳回复审程序中转换法律适用条文已经有程序上的保障（即审查意见书制度），而且在类似商品上保护已注册驰名商标的情形《授权确权规定》也已经允许商标评审委员会转换条文并提供了相应的指引。二是，针对无使用意图的大规模抢注行为，《授权确权规定》要求按照规制不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序的第四十四条第一款予以制止，也意味着否定了之前最高人民法院在有些类似案件中适用“不良影响”条款的做法[1]，同样发挥了裁判指引功能。因此，针对将公众人物姓名申请注册为商标的行为，要求适用第四十四条第一款，为法院和商标评审委员会提供裁判指引，也不具有任何可能的障碍，而将这种行为纳入“不良影响”条款予以规制，虽然和现行做法一致，但是却无法发挥划清不同条款的法律适用界限这一根本目的，不得不说是一种遗憾。
《授权确权规定》第二十四条明确列举了以“其他不正当手段取得商标注册”的几种情况，包括扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益等。这里需要注意的是，对于公共资源的占用只有属于不正当的行为或者结果时才予以制止，否则可能属于其他条款规制的范围或者不属于被禁止的行为。比如将指定商品或者服务上的通用名称或者描述性标志申请商标注册的，同样也属于占用公共资源且不具有正当性，但应当适用《商标法》第十一条第一款第（一）项或者第（二）项的规定予以禁止，而不应适用第四十四条第一款的“其他不正当手段”。对于将“苹果”、“鳄鱼”分别申请注册在手机、服装商品上这种任意性商标，虽然也是将公共资源占为己用，但是这种行为本身并不具有任何不正当性，也就不在禁止之列。
注 释：
[1] 比如最高人民法院（2016）最高法行申483号行政裁定书。
