浅析外观设计专利的侵权认定

作者 | 王晟  北京中闻（杭州）律师事务所

编辑 | 布鲁斯

一、背景

随着时代的发展，人们对于精神生活的要求不断提高，在购买产品上，大众对产品除了本身的实用性的实用性要求之外、对于产品外观的是否入眼的需求也日益增高，而一个产品之所以能够被大众所记住，除了因为它是人们日常生活中必不可少的物品外，更多还是因为一个产品它本身所有的独特、新颖的外观，而这外观内含的设计便是专利法中的外观设计。

而正是由于大众对外观设计需求的日益增高，近几年来侵害外观设计专利权纠纷的案子也不断增加，这些案子中有些构成对外观设计专利权的侵权，而有些不构成，外观设计侵权认定虽然在大方向上已有整体观察、综合判断的判断方法，但在实践中仍然会出现不同的意见。

本文主要以涉及到外观设计的相关法条及司法解释（效力范围为全国）为基础，结合司法实践中的案例简要分析外观设计专利的侵权认定，并就其提供一定的法律救济意见。以下为详述。

二、外观设计专利

在分析外观设计的侵权认定之前，首先要确定外观设计专利本身相关的法律概念以及该专利权申请条件：

（一）外观设计的定义、所含范围及特性

外观设计的定义，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二条规定可知，外观设计是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。故可因此判断，外观设计本身需具备以下几种要求：

1. 该设计必须为对产品的整体或局部所作的设计；

2. 设计内容要求为产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合；

3. 设计本身需要富有一定的美感；

4. 设计本身必须适用于工业上的应用；

5. 设计必须为新设计

根据第一个要求可知，外观设计并不是产品本身，它仅是产品整体或部分外观的设计，其表现形式应当为在图片或照片中的外观。

而根据第二个要求可得，外观设计所包含的内容为产品的形状、图案及其形状、图案与色彩之间的相互组合，而通常，可以构成外观设计的组合有：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。

外观设计的特性可以通过第三个要求到第五个要求确定，第三个要求实质为外观设计艺术性要求，即符合《专利法》规定的外观设计需有艺术性；第四个条件适用于工业，则是要求外观设计具备实用性；而最后一个条件则是要求外观设计具备新颖性。故符合《专利法》规定的外观设计须具备的特性为艺术性、实用性以及新颖性。

（二）外观设计专利权的申请与授予

1.外观设计专利权的申请与其保护范围

外观设计专利权的申请根据《专利法》第二十七条规定，需要向专利局提交该外观设计的请求书、图片或者照片以及对该外观设计的简要说明[1]等文件（加粗部分以下统称外观设计申请材料）；申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

而外观设计申请材料的内容即为外观设计专利权的保护范围，其具体表现为：专利产品的主视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图、后视图等，必要时还有剖视图、剖面图、状态参考图，尤其是图中富有美感的要素，以及与专利产品实质上相似、普通消费者难以分辨的相似外观设计。

除开上述内容之外，以下一些与外观设计及其对应产品相关的内容不在外观设计专利权保护范围之内：

（1）外观设计的载体（产品），其产品的材料、功能、大小、技术特性、结构内容等与产品本身的有关的内容不在保护范围之内。

（2）设计者的设计理念、设计者的构思技巧、技术方案、产品图案中文字的含义等一些有关思维的内容不属于专利法的保护范围。

（3）仅由产品本身功能就能决定的形状、图案、色彩理应排除在外观设计专利权的保护范围之外。

（4）外观设计的新颖性要求外观设计不能是该外观设计专利申请日或者优先权日以前已有的公知技术，外观设计中公知技术内容不在保护范围之内。（公知内容，是指外观设计的整体而言，不是指局部与要素。）

需要注意的是：如果一件设计，在公知设计上加上独特的设计要点或创新要素，表现出不同于公知设计成分的具有独创性且富有美感的新设计，仍然可构成一件专利，其独特的设计要点或创新部分当然在专利法的保护范围之内。

2.外观设计的授予条件

外观设计专利权的授予条件根据《专利法》第二十三条规定[2]则是着重于对外观设计的新颖性进行审查，经初步审查没有发现驳回理由的，由专利局作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。外观设计专利权自公告之日起生效[3]。

三、外观设计专利的侵权认定

（一）外观设计专利侵权认定与其他类似知识产权侵权认定的异同

在外观设计专利侵权案件中，司法实践归纳的争议焦点主要集中在被控侵权的外观设计是否落入外观设计专利权的保护范围，即被控侵权的外观设计是否存在侵权行为。由上文可知，外观设计提交申请的文件与发明和实用新型不同，并无提交权利要求书、说明书等文书，故外观设计专利的保护范围并无权利要求书可以明确，判断保护范围则需依据《专利法》第六十四条第二款规定[4]，以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，故在判断存在侵害外观专利权时，以案涉外观专利附图中所表示的图片或照片为基准与案涉侵权产品进行比较。

而也正是因此可以发现，外观设计专利侵权的比较方式与以图形或是照片为比较基准的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中的“美术、建筑作品”（以下简称美术作品）、“工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品”（以下简称图形作品）著作权中的复制权、改编权侵权（以下简称著作权侵权）以及《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）中的商标的侵权比较方式近似，故在判断是否构成外观设计侵权时，可能误用图形作品、美术作品或是商标的侵权判断标准，这三者的侵权认定与外观设计的侵权认定终究存在着异同之处。

1.外观设计与商标

在我国现行法律中，关于外观设计专利权侵权认定的法条主要为《专利法》第六十四条第二款规定、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《专利权纠纷司法解释一》）第八条、第九条、第十条、第十一条规定[5]，而关于商标权的侵权判断标准则主要集中在《商标法》第五十七条、《商标侵权判断标准》第十七条、第十八条以及第十九条[6]，由这些法条可以看出外观设计专利与商标在侵权判定上存在以下几点异同：

（1）相同点

外观设计专利或商标是否构成侵权，首先都要判别被控侵权的产品或商标是否与原外观设计或商标为相同或近似的种类；其次，在判断角度上都需要从公众角度进行判断，而非专业角度（外观设计专利要求的是一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力，而商标则要求应当以相关公众的一般注意力和认知力为标准）。

（2）不同点

第一，外观设计构成侵权即外观设计是否相同或近似时的判断原则为“整体观察、综合判断”，而在判定商标是否相同或近似时通常采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方法进行认定；第二，在判断商标是否侵权时，在认定被控商标与案涉商标相同或近似的基础上还需判断是否构成消费者混淆，而判断外观设计是否侵权只需判断被控侵权产品与案涉外观专利是否相同或近似。

2.外观设计与美术作品以及图形作品的著作权

基于著作权所涉及权利范围较广，其对应的侵权行为较多，故关于美术作品以及图形作品的著作权侵权的认定，主要是依据在司法实践中总结的“接触+实质性相似”原则。

“接触”指的是侵权人实际接触过权利作品（前作），或具有接触权利作品的可能性。而所谓实质性相似指的是侵权作品中体现创作者个性的部分与原作的独创性部分实质性相似，系一种把他人作品据为己有，仅将个别部分略作变动，没有创造性劳动的侵权行为，在美术作品层面上具体表现为观看者的视觉体验是否相同或相似，即从一般社会公众的角度作判断品的外观即色彩、线条、构图等表达层面的因素去分析前作与后作的相似程度；而从图形作品层面上则要求从图形设计的整体排列、布局（整体的视觉效果）、具体设计的标注和绘制方式、设计细节或要点的选择和取舍三个方面判断是否存在实质性相似。

而就上述内容比对外观设计专利侵权认定标准可以看出，美术作品著作权、图形作品著作权与外观设计的侵权认定存在以下异同之处：

（1）外观设计与美术作品

二者之间的相同点首先都需要从一般社会公众的角度去判断是否构成侵权，其次都需要考虑整体的视觉效果；不同点则是外观设计还需要重点考量技术特征以及成品的种类，而美术作品仅需考量作品本身的美术性与新颖性即可。

（2）外观设计与图形作品

外观设计与图形作品侵权认定之间的共通性和其与美术作品相似，而不同点则是要基于外观设计与图形作品本身去考虑，对于外观设计而言，艺术性与实用性可以相互结合，故对外观设计侵权判定中不需要将艺术性与实用性区分考虑，但对于图形作品而言，在考虑图形作品著作权侵权认定需要将艺术性与实用性分开考虑，因为著作权法保护的客体是作品，而作品是对作者思想、情感和观点的表达，因此要成为著作权法保护的客体，图形作品必须突出其传递作者思想的一面，而艺术性作为作者思想的表达，其必须与实用性相分离，才能体现出其传递作者思想的意图，才能受著作权的保护。

（二）外观设计侵权认定标准（外观设计相同或近似的判断方式）

由上文可知外观设计构成侵权的前提便是被指控侵权的产品与外观设计相同或相近似，故对外观设计相同或近似的判断方式即为外观设计的侵权认定标准。而通过外观设计、商标、作品著作权之间判断侵权的不同，可以得出外观设计相同或相近似的判断标准主要有以下几点：

1.侵权产品与外观设计的载体产品需属同类或相近种类，不属于同类或相近种类的，不构成侵犯外观设计专利权；

2.判定侵权产品是否与外观设计相同或相近似需要通过人的肉眼观察，不能通过借助于科学手段及仪器，通过科学手段或仪器才能发现的差别不符合外观设计的外观特征；

3.判断是否相同或相近似需要以社会上普通消费者对外观设计专利知识的掌握水准为依据；

4.以“整体观察、综合判断”原则作为外观设计专利审查和侵权判定的规则；

5.需剔除公知设计部分再对外观设计进行判断是否构成侵权。

（三）整体观察、综合判断

在上述的几点判断标准中，除开“整体观察、综合判断”判断原则以外，绝大部分标准都可以从字面意义上去解释。而“整体观察、综合判断”的判断原则又是司法实践中法院认定产品与外观设计构成相同或相近似的重要依据。

整体观察、综合判断原则来源于《专利权纠纷司法解释一》第十一条规定“…应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断…”，即要求判断外观设计是否构成相同或相近似时，需要被控侵权的产品外观出发，判断其整体的视觉效果是否相同或向近似，随后就具体就涉及特征进行综合判断。

1.整体观察

所谓整体观察，即为比对被诉侵权设计与外观设计在整体视觉效果是否存在差异，这种整体视觉效果无差异或无实质差异的比较方式与商标侵权判断的混淆、混同在本质上是一致的，故判断外观设计是否构成侵权在整体观察上实质亦是一般消费仅凭其购买和使用所留印象而不能见到被比设计的情况下，会将在先设计误认为是被比设计，即对产品与外观设计产生混淆、混同印象。

2.综合判断

综合判断主要指在判断外观整体视觉效果的基础上，重点关注外观设计专利与被诉侵权产品可视部分的相同点和区别点，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。而外观设计专利与被诉侵权产品可视部分的相同点与区别点以及其对整体视觉效果的影响是侵害外观设计司法实践常见的也是较为重要的争议焦点。而根据专利权纠纷相关司法解释可知，所谓相同点、区别点以及其对整体视觉效果的影响实际为对外观设计设计特征与设计空间的比较。

（1）设计特征

设计特征是指具有相对独立的视觉效果，具有完整性和可识别性的产品的形状、图案及其结合，以及色彩与形状、图案的结合，即产品的某一部分的设计[7]。   而从该条可以得知，设计特征中的基本要素为色彩、图案以及形状三个要素，而这三个要素也是判断设计特征是否存在相同或相似的参考依据。

虽说外观设计的设计特征色彩、形状、图案三者之间的两两结合，但在判断涉案侵权产品是否侵权时，应当将三个要素进行独立判断[8]，故在产品的设计特征中是可以分开判断那个要素存在侵权的。而就色彩、形状、图案三个要素单一拆开来比对，色彩、图案相对而言比较直观，可以参考商标的混淆标准进行确认，且如果权利人认为自己的图案有更多的艺术和商业价值，可以进行著作权登记的方式对自己的作品进行加强保护。而形状这块上则是权利人和被诉侵权人之间是否构成侵权争论最多的一块，而这块则需要进行仔细对比方可确定是否构成侵权。

而设计特征除了具备以上的三个基本要素之外，还可以依据其特性对设计特征进行分类：如将其分为独有特征与现有特征（依据该特征是否区别于现有设计，存在区别的为独有特征），或是装饰性特征与功能性特征（依据该特征在外观设计以及产品中所起的作用）、或是一般特征与细节特征（依据该特征在授权外观设计产品正常使用时容易是否被直接观察到，能直接被观察到的为一般特征）等。而在判断外观设计是否构成侵权时，若被诉侵权产品存在相似或相同的部分落在外观设计中独有特征、装饰性特征以及一般特征所保护的范畴，该产品构成侵权的可能越大。

（2）设计空间

设计空间则是指设计者在设计特定产品外观设计时所享有的自由度。该自由度的考量不仅要考量外观设计本身享有的整体视角效果，还应横向对比专利的产品所属相同或者相近种类产品的设计空间因素并确定其存在的差异性，一般来讲，对于设计空间较大的产品，通常不容易关注较小的设计区别，故不会对整体视觉效果产生影响；而对于设计空间较小的产品，即使是较小的设计区别，通常也会对整体视觉效果产生显著影响，以此为依据确定外观专利授权性设计特征，进而可通过判断被控侵权产品的设计特征与外观设计设计特征之间的区别，从而确定被控侵权产品是否落入外观专利的保护范围[9]。

（四）外观专利侵权判定方案步骤

1. 总结外观设计中区别于现有设计的全部设计特征（找出所有独有特征）

根据上文可知，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计（独有特征）才能获得专利授权，故独有特征实际为外观设计具有新颖性的体现，故被诉侵权产品若要构成对外观设计的侵权，其产品应当存在侵犯独有特征的设计，若无，则其无法构成《专利法》中的近似[10]。即纵使当被诉侵权产品通过整体观察存在与外观设计相似的情形，但实质上导致二者相似的原因来源于外观设计的现有特征，其独有特征并不相似，则被诉侵权产品仍有不构成侵权的可能。

因为独有特征的重要性，在侵害外观设计专利权纠纷中，作为原告的专利权人应当对其所主张的区别设计特征（独有特征）进行举证。而能证明独有特征存在的证据重要为提供其申请外观设计专利的“设计特征”说明、在国家知识产权局给专利权人的授权文本中“简要说明”部分记录的“本外观设计产品的设计要点”、该专利的“外观设计专利权评价报告”以及可能存在的“无效宣告请求审查决定书”。

而在法院审判中，法院就被控侵权的产品与涉案外观设计之间也会引用现有设计作为对比的辅助参照物，从而确定外观设计以及被控侵权的产品与现有设计相似的现有特征，以及与现有设计存在区别的独有特征，并还要考虑现有特征以及独有特征对整体视觉效果的影响。

所以，在面对侵害外观设计纠纷中，外观设计的权利人在起诉前，应最大限度的把自己外观专利和现有设计的区别点进行明确（即找到独有特征），并掌握独有特征对整体视觉效果的影响。再就被诉侵权产品的外观落入自己的专利范围内，牢牢把握住被诉侵权产品的“侵权”依据。

2. 比较外观设计产品正常使用时容易被直接观察到的部位（找出一般特征）

根据“整体观察，综合判断”原则可知，被诉侵权产品是否存在侵害外观设计的情形，需从二者在整体视觉效果的比较进行初步确认，纵使存在综合判断的环节，综合判断的内容实际也是基于二者的异同点对整体视觉效果的影响进行分析与判断，故判断外观设计侵权必须以整体视觉效果为基础。

而《专利权纠纷司法解释一》第十一条指出两种情形对外观设计的整体视觉效果更具有影响，一种为产品正常使用时容易被直接观察到的部位（一般特征），另一种则是授权外观设计区别于现有设计的设计特征（独有特征）。由此可见一般特征在判断整体视觉效果上与独有特征为相同地位。而司法实践中，涉案外观设计与被诉侵权产品在一般特征上的异同能更直观地反映整体视觉效果是否存在相同、相似或实质性相似。

3. 区分相似部分是装饰性特征，还是功能性特征

功能性特征是指那些在外观设计产品的一般消费者看来，由产品所要实现的特定功能唯一决定而不考虑美学因素的特征。根据《专利权纠纷司法解释一》第十一条可得，在一般消费者的视角中，功能性特征不具备艺术性，其对整体视觉效果不存在显著影响。而目前随着大众对美感（艺术性或装饰性）的追求，现大多数产品外观设计都逐渐走上兼具产品实用功能和视觉美感（功能性与装饰性并存）的路上，这种追求也慢慢体现在某一外观设计产品的具体某一设计特征，而此类功能性与装饰性兼具的设计特征，对整体视觉效果的影响需要考虑其装饰性的强弱，装饰性越强，对整体视觉效果的影响相对较大，反之则相对较小。

涉案授权外观设计与被诉侵权产品外观设计的区别特征是否构成功能性特征，是判断被诉侵权产品是否构成侵权的另外一个关键点。是否构成功能性特征，需从一般消费者角度去思考该特征是否必须如此设计，改换设计之后是否会影响该功能的使用，如果会，这其为功能性特征，其对外观设计的整体视觉效果无影响。

四、结语

外观设计作为专利三权中最容易申请的一种专利，每年的年申请量达百万件左右。笔者亦是在其侵权案件递增的情况下，针对侵权方面的认定，发表自己的观点，所论限于笔者自身的知识水平，必有不足之处。他山之石，可以攻玉。还望阅读本文的大咖们不吝赐教，多多交流！谢谢！

参考文献和注释

参考文献

【1】上海高院研究室：《办案指南 | 外观设计专利侵权类案办案要件指南之侵权比对的认定和裁判规则》；

【2】曹丽芹：《外观设计专利侵权判定方法》；

【3】李俊：《外观设计专利判定形状侵权“三板斧”——从指导案例85号看法院认定外观设计专利侵权标准》；

【4】王延军：《“整体观察、综合判断”原则的具体适用——以外观设计专利授权确权与侵权纠纷关联案件为视角》；

注释

[1] 《专利法实施细则》第二十八条规定 申请外观设计专利的，必要时应当写明对外观设计的简要说明。外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。

[2] 《专利法》第二十三条规定  授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

[3] 《专利法》第四十条规定

[4] 《专利法》第六十四条第二款规定   外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

[5] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》

第八条 在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条 人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条 人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条 人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：

（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

[6] 《中华人民共和国商标法（2019修正）》

第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

《商标侵权判断标准（国知发保字〔2020〕23号）》

第十七条 判断商标是否相同或者近似，应当在权利人的注册商标与涉嫌侵权商标之间进行比对。

第十八条 判断与注册商标相同或者近似的商标时，应当以相关公众的一般注意力和认知力为标准，采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方法进行认定。

第十九条 在商标侵权判断中，在同一种商品或者同一种服务上使用近似商标，或者在类似商品或者类似服务上使用相同、近似商标的情形下，还应当对是否容易导致混淆进行判断。

[7] 出自北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第66条规定

[8] 2013年最高人民法院颁布的50个典型案例中的（2013）民申字第29号有突出体现—本院认为：“被诉侵权产品在采用与外观设计专利相同或者相近似的外观设计之余，还附加有其他图案、色彩设计要素的，如果这些附加的设计要素属于额外增加的设计要素，则对侵权判断一般不具有实质性影响。否则，他人即可通过在外观设计专利上简单增加图案、色彩等方式，轻易规避专利侵权。这无疑有悖于专利法鼓励发明创造，促进科技进步和创新的立法本意。

[9] 该观点出自：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（2020修正）》第十四条：一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

[10] 观点出自最高人民法院发布的指导案例85号

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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