电子游戏软件合理使用的“熔断点”之：“烧录卡”案的法律性质分析

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作 者 | 孙 磊   北京市第一中级人民法院

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

这两天游戏界又出了件大事，2016年1月12日，任天堂公司针对NDS游戏机“烧录卡”业界者的不正当竞争诉讼判决生效，被告判赔数额达到了近一亿日元，其中涉及著名的“烧录卡”品牌R4 revolution。

问题来了：像“烧录卡”这种规避技术措施的工具，为什么不侵犯著作权，而用反不正当竞争法来规制？

一、关于“烧录卡”的小知识

大家都知道，任天堂除了做游戏，主要盈利是做硬件，之前的NDS游戏机因新颖的双屏模式，受到玩家的推崇（当然现在已经是3DS游戏机时代了，关于NDS游戏机才终裁，也正可谓迟来的正义了。）NDS游戏机进军美国市场，反响没有在日本本土好，后经过调查发现是由于市场中的游戏品质普遍太差，游戏玩家口碑不好，所以加入了10NES锁码系统（相当于锁），只有经过官方认证的游戏（相当于开锁的钥匙）才可以通过NDS游戏机进行游戏，这样也杜绝了盗版游戏的风险。

玩家很快感觉到了不便：首先，因为NDS游戏机还是使用卡带游戏，买正版游戏的话，想要玩不同游戏的话，需要随身背着好几盘卡带；其次，游戏存档不方便；最后，当时一盘正版的游戏卡带也得人民币几百块，确实不便宜。虽然在互联网上有大量的游戏ROM复制件，但由于10NES系统，NDS游戏机不能读取。于是群众开启民智，解决的方法总的来说有三种：一种是暴力解决，因为10NES解锁系统是一块芯片，一些搞电学的技术宅拆除了该芯片，但大部分玩家是没有这个金刚钻儿的；第二种是改装正版的游戏卡带，通过改焊、加装，把原版卡改装成可以加装“金手指”功能（相当于现在的“外挂”，可实现游戏人物生命值无限等技能）、实时存档等功能，但同样限于技术宅；第三种，也是大部分玩家选择的物美价廉的方法：买烧录卡——实际上，烧录卡出现的很快，几乎和NDS游戏机的推广是同步的。

烧录卡其相当于一个物理解码器，也是卡带的形状，带有CPU，但没有存储功能，需要玩家自己购买TF储存卡，把下载的盗版游戏ROM存进TF卡，再把TF卡放进烧录卡中，最后刷下机，“叮”的一声后，就可以骗过游戏机的10NES系统了，不但可以玩盗版游戏，还可以加金手指功能，有的烧录卡自带的CPU比游戏机的CPU还强大，甚至可以用NDS游戏机看视频。在游戏机中可以看到的文件分为三部分（以R4品牌为例）：包含R4ISDHC-code.bin和R4ISDHC-update.nds文件的固件部分；包含RPG、moonshez、DAT的内核部分；包含SYSTEM的数据包。用于规避技术措施的就是固件部分。当然，由于Mapper不同，具体的方式是不同的。

二、为什么“烧录卡”案不适用著作权法

（一）烧录卡规避了“反接入技术措施”

技术措施可以分为两种，王迁老师在著述中译为“接触控制措施”，（如CSS技术）和“版权控制措施”（如SCMS技术、CGMS技术），①日本学者田村善之译为“信号妨碍型措施”和“密码型措施”②。笔者更倾向于日本的直译：“反复制技术措施”和“反接入技术措施”。

（图引自：丸橋透，《技術的コントロールの法的保護》，载于（財）インターネット協会第9回セキュリティ・フォーラム）

规避“反复制技术措施”的后果是可以实现复制行为，所以认定侵犯“复制权”是没问题的；而规避“反接入技术措施”如果按照“实质性非侵权用途”理论解释，是不构成间接侵权的，因为除非认可登录后的临时复制，用户的接入行为本身是不构成直接侵权的。所以日本在1999年和2003修法时，把规避“反复制技术措施”保留在《著作权法》第二条第一款二十项、第三十条第一款第二项、第一百二十条第二项，把规避“反接入技术措施”的行为放在了《不正当竞争防止法》第二条第一款十项、十一项。在《著作权法》中，针对“反复制技术措施”不但禁止了个人利用规避技术措施手段进行复制的行为，还针对销售规避技术措施技术手段的行为规定了刑事处罚；但考虑到规避“反接入技术措施”的行为属于著作权以外的“其它权利”，仅规定了民事责任。③

烧录卡规避的NDS游戏机的10NES系统属于“反接入技术措施”，所以按照仅适用《不正当竞争防止法》第二条第一款十项、十一项。所以，任天堂公司在主页通告中宣称“保留继续提起民事和刑事诉讼的权利”纯粹属于瞎咋呼，因为规避“反接入技术措施”在《不正当竞争防止法》压根没有设定刑事责任。

（二）烧录卡无法再用“实质性非侵权用途”辩解

最近炒的很热的快播案，让“技术中立”这个词几乎可以上法律界的热搜了。很多文章都提及了索尼案和“实质性非侵权用途”。实际上，依照索尼案确立的该项原则，诸如“Vault 诉Quaid”案，同样认定Quaid公司制作针对Vault公司的名为“专业锁”防止复制软件系统的解锁系统不构成间接侵权，只要该解锁系统除了针对“专业锁”系统，还有哪怕10%的其它用途，就可以通过“实质性非侵权用途”来辩护，因为这种行为并不侵权版权。

王迁老师就此评价：“间接侵权说”已经不能合理解释多数国家立法禁止提供规避手段的规定了。④所以，美国1998年DMCA针对“实质性非侵权用途”的旧观点，提出了更为严苛的新标准：设计目的标准、商业价值标准、推荐目的标准。其中“商业价值标准”是核心，它针锋相对的提出：考虑那些“其它用途”的比例和该产品推销的卖点，（这样排除了通用机器和通用程序）只要其有提供、销售、传播规避技术措施工具的行为，就可以认定侵权（但不是侵权版权，而是其他权利）。

值得注意的是，我国现行《著作权法》第四十八条把规避“反复制技术措施”和“反接入技术措施”混在一起，是不妥当的。好在《修改草案》在七十七、七十八条中进行了修改，但对于两种行为仍都设定了刑事责任，这点比日本还要严苛，这一次，我国又在知识产权刑事立法中走到了世界前列，当然，还是那句话，刑事立法层面，扩张的过快未必是好事。

注 释：

①王迁，《论提供规避技术措施手段的法律性质》，载于《法学》2014年第10期

②田村善之，《日本知识产权法》第4版，知识产权出版社，2011年1月第1版

③田村善之，《日本知识产权法》第4版，知识产权出版社，2011年1月第1版

④王迁，《论提供规避技术措施手段的法律性质》，载于《法学》2014年第10期