阅世界 | 同人创作构成著作权侵权吗？

作者 | 陈斌寅 上海邦信阳中建中汇律师事务所

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（本文3514字，阅读约7分钟）

自2016年下半年开始，随着《此间的少年》案的起诉及《鬼吹灯》案的判决，同人作品的侵权讨论从知识产权法学论题，几乎成了泛网民话题。互联网助推下的网络文学和粉丝经济，给目前的法律规定出了一道考题，有媒体称我国法律对于这块内容的规定处于空白状态，虽然客观上法条内容确实不甚明确，但并不妨碍在现有法条和理论框架下对同人作品进行法律探讨甚至定性。

“同人作品”包括创作目的和创作形式两重含义，前者指创作过程完全根据作者意志，不受商业目的或者商业机构的影响，而后者是指使用既有作品元素所进行的原创创作或者二次创作。可以说目前同人作品的纠纷主要来自于创作形式带来的新旧作品之间权利之争。

目前《此间的少年》《鬼吹灯》两案的原告均不约而同选择了著作权和不正当竞争的诉由，在不考虑同人作品后续开发、运作的情况下，仅就作品创作形成环节所涉及的主要法律关系而言，《著作权法》及《反不正当竞争法》确实是最直接相关的部门法。

为此，笔者将分两篇文章分别对同人创作的著作权及不正当竞争风险进行分别讨论，今天首先从著作权侵权角度来探讨同人作品创作的法律定位。同时，因目前同人创作主要以小说形式呈现，以下叙述中的同人作品均限于文学同人创作的讨论。

一、同人原创创作——思想和表达之争

所谓同人原创创作就是使用既有作品的人物设定、故事背景进行新作品的创作，而新作品与原作品在剧情、细节上完全不同且无延续关系，与原作品之间是另起炉灶的关系。

《鬼吹灯》案【（2015）浦民三(知)初字第838号】就是典型的同人原创创作，涉案作品《鬼吹灯》和被控侵权作品《摸金校尉》之间除了主要人物（包括人物名称、人物关系）及盗墓主题外，在其他诸多剧情和细节方面均存在明显不同，且各自故事之间也没有连续关系。该案的一审判决中就著作权侵权部分的认定是——不侵权。

法院在论述不侵权时认为：“文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。”“经比对，被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系。”

关于人物设定必须借助故事情节的展开才能构成我国著作权法所保护的表达，在琼瑶诉于正《宫锁连城》抄袭《梅花烙》案的二审判决中

【（2015）高民（知）终字第1039号 】也有所论述：

“文学作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表述的故事内容，但人物设置及其相互的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的表达。确定文学作品保护的表达是不断抽象过滤的过程。 ”

进一步归纳和分析上述判决内容，可以得出以下两点：

1.虽然《著作权法实施条例》第二条对作品要件就是规定为有形形式固定、独创性、智力成果三个条件，但并不是全部以有形形式固定的具有独创性的智力成果都能称为作品；

2.虽然基于每个故事固有的种类、性质和特点等差异，受保护的表达与不受保护的思想仍然需要进行个案认定，但一般情况下，人物设定及构思本身属于思想范畴，同人作品的表达是基于这种人物设定之上的故事叙述。

结合同人原创创作本身的定义，使用相同的人物设定这一思想范畴概念一般并不构成著作权侵权，因为侵权比对是表达之间近似性的判断，同人原创创作的重点往往在故事背景之间的侵权比对上，需要依次筛选和比对思想范畴内容、公有领域表达、独创性表达、近似独创性表达、排除合理使用等。当然思想和表达的剥离由于并无可以直接参照的标准，只有大致判断的路径，这个重点其实也是难点。

二、同人二次创作——传统手艺的现代风险

同人二次创作相较同人原创创作，最大不同是创作时不局限于原作的人物设定和故事背景，而是直接采纳、借用原作的内容或延续原作的故事情节。 

这就产生了二次创作的两条路径：

1、故事新写，如《三国志》与《三国演义》之间的关系。

2、故事续写，如《红楼梦》前80回和后40回之间的关系。

当然上述两个例子所涉及的作品均已进入公有领域，举例仅仅是为了说明两种路径下同人二次创作作品的特征。

故事新写毫无疑问会大量使用原故事的情节描述，即便进行局部线索或人物关系的变更，也脱离不了原作设定故事架构。故事续写可能不会直接复制故事情节，但是故事的延续必然需要使用原作品的人物设定、人物关系及“人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述”。如果同人创作不存在细节的直接借鉴或者延续，那就落入同人原创的讨论范畴了。

从上述举例不难看出，同人二次创作在传统文学作品中便已出现，甚至屡见不鲜，根据历史事实进行的传奇、演义创作都可以归入这个范畴。但不可否认这种二次创作在现代《著作权法》环境下却存在高度的著作权侵权风险，相同、相似的情节或情节的延续，一般均会大量使用原作表达或近似表达，表达的近似度越高、出现的频率越高，当然侵权的风险也越高。

三、同人维权和抗辩的各自小目标

1、保护作品完整权的尴尬

同人创作侵权波及最为直接的著作权利包括改编权、信息网络传播权和保护作品完整权，当然根据作品创作的不同形式，包括复制权在内的其他著作权利也可能涉及。但是根据目前的司法判例，保护作品完整权的司法保护似乎最为尴尬。

保护作品完整权相较改编权、信息网络传播权等，最大的区别在于其属于著作人身权，财产属性较淡。而对作品完整性及作品目的完整表达，是否应当完全或主要以著作权本人的主观意志为转移，以充分尊重权利的人身属性，国内并无明确判例支持。倒是在2016年判决的天下霸唱诉《九层妖塔》著作权侵权案【 (2016)京0102民初83号】中，法院从利益平衡的角度驳回了原告天下霸唱保护作品完整权的诉请：“但是基于合同履行的诚实信用原则和作品创作与传播之间的利益平衡原则，应当对保护作品完整权的形式予以一定程度的限制。”

2、合理使用的博弈

在网上搜索同人作品案例或者新闻报道会发现一个有趣的现象，中外同人作者大都强调自己的“粉丝”身份和创作时的“非商业”、“好玩”的动机。说实话，这种抗辩在法律上非常孱弱，著作权侵权的初步认定不以主观状态为转移，只以作品表达之间的近似及前后作者、作品接触可能性作为判断标准。

当然如果对所谓的非商业、好玩的动机进行抗辩包装的话，其实较为有力的说法是同人创作构成合理使用，也就是在初步认定著作权侵权后，根据法律对著作权限制的规定对抗侵权的一般形式认定。我国著作权法第二十二条就规定了12种合理使用情形。

但事实上并不是表面上属于这12种情形的，即可直接构成合理使用，按照目前通行的著作权理论，任何合理使用行为在对照法律规定予以侵权豁免认定时，还必须经过“三步检验法”的检验，《著作权法实施条例》第二十一条为此规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，其中“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，也就是三步检验法的后两步最为关键。

不可否认在粉丝圈内小范围传播的同人作品，或者说同人作品早期图个热闹的创作和切磋，一般不会对的原作品的权利行使和原作者的利益产生重大影响，但是目前同人小说在网络文学平台上付费阅读、大规模传播，甚至进行实体出版的行为，就很难说不会对原作及原作者利益产生影响了，三国演义故事渲染的影响力大大超过三国志的记叙内容，同样情况在现在或者将来的同人创作中再次出现，也不是没有可能。

因此，在同人创作以合理使用进行侵权博弈时，如何避免商业利益对粉丝创作初衷的和平演变，对同人作者来说是一个考验，毕竟渡人难自渡。

四、同人讨论番外篇——真人同人作品

目前的同人创作中出现了一种介于同人原创和二次创作之间的作品形式——真人同人作品，题材几乎都是根据明星成长经历进行艺术加工后形成的文学作品，以文学形式展现小说内容确属原创，但所述内容却又有据可依。

对于这种同人作品，虽然人物、情节、故事背景都几乎是二次创作，但因为所参照的内容本身几乎都不是著作权意义上的独创性表达，因此这样的同人创作所面临的其他民事人身权侵权风险应当是高于著作权侵权风险的，当然如果作者确实属于狂热的脑残粉，在真人同人作品中完美再现偶像的作品，那么在著作权侵权方面估计连“合理使用”也救不了他了。