服务器标准的“固守”≠“合理”

作者 | 胡荟集 爱奇艺法律部

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信息网络传播行为[1]的认定标准问题一直是司法实务界和法律理论界关注的焦点。尤其是近几年，随着信息网络传播纠纷日益增多，由此产生的各种争论也愈发激烈。最高人民法院在2013年颁布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称《信息网络传播权司法解释》）使得“法律标准”替代“服务器标准”成为了信息网络传播行为的认定标准。最高院对该解释在作答记者问时，专门解释了适用法律标准的原因：“单纯的‘服务器标准’技术标准界定信息网络传播行为不够准确，也难以应对网络技术的飞速发展，因此应将信息网络传播行为作广义的理解，以是否直接提供权利人的作品的法律标准取代服务器标准来界定信息网络传播行为”。当业界认为标准问题终于尘埃落定的时候，“同方”案和“易联伟达”案，分别认定服务器标准为“唯一标准”、“合理标准”，又让该问题再次受到关注。

笔者作为一名互联网行业法律从业人员，经历了信息网络传播行为认定标准争议的整个过程，撰写此文为的是记录下笔者在解读服务器标准适用时的一些认识、困惑和忧虑。近期的“易联伟达”案二审判决中详细阐述了“服务器标准”认定逻辑，故笔者主要以该判决内容为分析依据来和诸君探讨。

“易联伟达”案二审判决中，强调应以将作品初始上传至“一切可存储信息的硬件介质”之服务器中的行为认定为信息网络传播行为，同时结合此前的“同方”案判决论理，认为：除了“同方案”从立法层面解释应适用服务器标准外，对作品信息网络传播行为的认定，也应适用服务器标准更为合理。而解释“合理性”的逻辑大致为：信息网络传播行为属于事实认定范畴，因为“服务器标准与信息网络传播行为的性质最为契合”，所以应当采用服务器标准认定信息网络传播行为。关于信息网络传播行为的性质是什么呢？该判决从三个方面进行阐述：第一，该行为是足以使用户获得作品的传输行为；第二，该行为系指对作品的初始上传行为；第三，初始上传作品均需以存储作品为前提，存储介质就是服务器标准中所称的“服务器”。

以上论证过程显示了一定的严谨性，但结合当前信息网络传播权纠纷的实际情况，笔者提出以下几点思考：

一、“传输≠初始上传”——信息网络传播行为这一“延续性行为”无法为“初始上传”这一“终止性行为”所涵盖

“易联伟达”案中，法院一方面认为信息网络传播行为中涉及的作品传播行为应当属于“事实行为”，而且认可“在网络环境下，作品的数据形式是其传输对象，只有对其进行传输的行为才有可能使得用户真正获得作品。”另一方面又将“对作品的传输行为”固化为“对作品的初始上传行为”。

无论从何种角度理解，作品的“初始上传”行为都是一个“终止性行为”，完成初始上传至服务器的操作，其时间的长短取决于上传速度。在当前的网络传播技术条件下，作品“初始上传”至服务器的行为大都可以很快完成，即使在网络兴起初期拨号上网的情况下，作品“初始上传”过程也只是慢得可怜的终止性行为，而非一个可以持续下去的行为。

从法律责任承担的角度，对于侵害信息网络传播权的行为，大部分权利人在诉讼请求第一项都会要求停止侵害。若如上所述，将信息网络传播行为认定为一种终止性的行为，在法院作出侵权认定时，作品的初始上传行为早已结束，即视为对信息网络传播权的侵害行为业已结束，又何来“停止侵害”之说？很难想象，法院判令立即停止侵害信息网络传播权，能够合乎逻辑地理解为“立即停止将作品初始上传至服务器的行为”。

《信息网络传播权司法解释》所认定的“法律标准”是基于著作权法和行政法规、司法解释对于“信息网络传播权”以及“侵权行为”的规定，将侵犯信息网络传播权的行为界定为“未经许可通过信息网络提供作品且不属于法定豁免情形”的行为，其核心和落脚点是提供行为，但法律标准并未对“提供”作出准确的、唯一的界定，其内涵和外延有待司法操作中的进一步诠释，并且可能按照发展需求不断被赋予新的涵义。

服务器标准实质上是以一定互联网环境下的技术条件为基准对于法律标准当中的“提供行为”进行的解释，服务器标准将“初始上传”等同于“传输”，将“提供”固化为“置于服务器”，在不断发展的互联网环境和技术背景下，显然有待探讨。

二、“非此即彼”——否定用户感知标准、实质替代标准，不能得出服务器标准就等于“法律标准”

“易联伟达”案中，法院以非常详尽的笔墨分析了用户感知标准、实质性替代标准都无法作为信息网络传播行为的认定标准，随即得出只有服务器标准才应当作为信息网络传播行为的认定标准的结论。

从论证方式上，在整个理论观点尚无法穷尽的情况下，以排除“此”即得出“彼”的方式，显然不能成立。《信息网络传播权保护条例》对信息网络传播权的规定中提及“以有线或者无线方式向公众提供作品”，理论和实务界围绕怎么理解“提供作品”提出各种意见。与服务器标准一样，以用户感知到，和以实质上替代了他人提供作品的观点，只是作为解释该条规定中的“提供作品”的两种主要观点，即使这两种观点在实践中存在缺陷与不足，能否以此就认为服务器标准在解释“提供作品”方面是完美无缺，非此莫属？

法律的谦抑性在于在必要和恰当的范围内对社会行为作出最谨慎的评价，这种“谨小慎微”体现在几乎所有的法律都会有“兜底”或例外条款，并以此保证法律能最大范围地规范社会行为，最大程度地适应社会发展的需要。如果说“易联伟达”案的判决对服务器标准的坚持和维护，只是建立在否定其他两种观点的基础上，而非针对事实行为的最合理、慎重之评价，则不单难以令公众信服，也无法适应社会的发展。

实际上，《信息网络传播权司法解释》出台以后，法律界基本认同该解释第三条对于信息网络传播行为的认定标准，即“法律标准”。该标准在解释上虽然存在一定的模糊性，但也完全能为因互联网技术的不断发展而衍生出的新作品传播方式的定性留有空间和余地。

为了与“法律标准”对接，法院将《信息网络传播权司法解释》第三条中规定的将作品等“置于信息网络中”的行为解释为“初始上传”到服务器的行为。但需要指出的是，司法解释明确以未尽之列举的形式规定了“置于信息网络中”的方式包括了“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式”。据此可知，将作品“上传服务器”只是“置于信息网络中”的其中一种方式，彼此应为内外包含的关系，而非两个可以等同的概念。法院以此认定服务器标准最契合法律规定，显然值得商榷。

三、“问题迭出”——服务器标准难以解决当前网络传播中的几类突出典型问题

服务器标准的坚持者认定“置于服务器”是当前网络技术和商业模式环境下界定作品提供行为的唯一合理标准，但是服务器标准真能像设计者所愿望那样，妥善周全地解决当前网络技术和商业模式环境下的信息网络传播权纠纷吗？笔者试举以下几个例子：

1.多客户端提供作品的行为，一个行为，还是多个行为？

当前，网络经营者为了尽可能挖掘用户需求，提高用户数量，存在多终端、多端口、区域性、时段性等区别设计。最典型的就是多客户端提供相同作品的情况。由于不同客户端的系统要求、用户群体特点、经营者自己的营销安排等因素，所以即使是相同的作品，在不同客户端也可能出现时间不同、附带的广告不同、清晰度不同等差异。显然，用户在不同客户端中“感知”到了同一作品存在的不同情形，而在经营者掌握的后台服务器中，该作品的初始上传行为和存储行为是同一、无差别的。

假如，权利人发现某经营者通过安卓手机客户端非法提供了热门综艺《偶像练习生》，后经公证取证并提起诉讼。在诉讼过程中，又发现该经营者的IPAD客户端也有该综艺节目，这时再取证并提起诉讼。如果按照服务器标准来认定信息网络传播行为，在后的诉讼是否属于重复诉讼，应按“一事不再理”处理？如果按照“一事不再理”驳回在后的诉讼请求，那么，权利人按照之前取证时所反映的侵权行为所涉及的范围、恶劣程度、持续时间而主张的赔偿，是否无法充分弥补侵权损失？同时，也与加大知识产权赔偿力度，充分保障知识产权权利人利益的精神相悖呢？

或许有人会认为，权利人可以在第一次发现被告存在侵权行为时，就对各个客户端的情况都取证保全，在一次诉讼中对所有范围的侵权行为进行主张，就能解决上述问题。但是，民事诉讼中，即使是对权利人举证责任的设计相对较重，也没有把权利人对侵权行为所涉及的范围进行充分举证并共同主张纳入提起侵权之诉的法定义务范围。反而，举证责任的设计通常是权利人只需初步举证证明侵权行为的存在，而被告对此否认的，则应有被告提交相反证据。此外，客观上，要求权利人充分查明各客户端的情况会涉及以下不合理之处：第一，如果同一部作品在不同客户端的投放时间、地域不同，权利人就难以在同一时间段内全面取证到各客户端传播作品的情况。第二，要求权利人各客户端都取证完毕再起诉，显然增加了权利人维权成本，不仅要做多个公证保全，而且存在诸如互联网电视、机顶盒、穿戴设备等传播侵权作品的情况时，权利人需要花费相当的取证设备费用。第三，要是将各个客户端传播侵权作品的情况都掌握清楚再维权，则导致权利人无法及时制止侵权行为。实际上，许多行为人只有经法院送达应诉材料，甚至开庭前，才会停止侵权作品传播行为。权利人发现、取证，以及诉讼准备时间越长，侵权行为持续时间就越长，越不利于减少侵权损害。

2.一个平台，多个终端设备，是一个行为，还是多个行为？

这种情形与前述多端口情形类似，笔者之所以将其分列出来，有其特殊性。比如XX公司经营的互联网电视平台是经广电总局批准的有合法资质的平台，该平台中上传有众多影视作品。XX公司与多个互联网电视硬件厂商合作，提供互联网电视点播服务。由于互联网电视平台中的影视剧未获得授权而引发侵权纠纷，权利人就同一部影视剧按照连接互联网电视平台的硬件分别起诉，那么法院是对这些案件分别判决XX公司承担侵权责任，还是在第一次判决了XX公司承担侵权责任后，就不再判令其承担侵权责任？

按照服务器标准，认定信息网络传播行为的关键在于“初始上传”行为，显然，对于XX公司而言，其平台上的作品只有一次上传行为，权利人发现该平台中的作品侵权，要么只能就第一次发现的设备主张XX公司侵权，要么收集完市场中所有连接XX公司的互联网电视平台的设备再一起主张权利，但无论哪种处理方式，都存在明显的不合理之处。

3.行为主体的先后变化，导致一个行为，还是多个行为？

A在其经营的网站中传播某一作品，后A将该网站转让给B，B没有停止传播该作品。按照服务器标准，重要的是“初始上传”作品的行为，显然，该作品的信息网络传播行为人为A，权利人发现该网站中的侵权作品后，是不是只能向A主张侵权，而不能向B主张侵权，因为B没有实施将侵权作品初始上传到服务器中的行为。

四、“舍近求远”——权利人对深度链接行为追究破坏技术措施、反法责任存在局限性

当前，因为深度链接而引发的侵权纠纷众多，按照服务器标准这一技术标准来认定信息网络传播行为，首先得弄清楚谁才是存储并控制被存储的作品的人，该行为人在网络中传播作品是否侵权；然后再判断设置深度链接的人是合法链接了前者的作品，还是采取破坏技术措施等非法手段链接了前者的作品；接着再判断深度链接行为人的法律责任。对于权利人而言，不仅明显加重了举证责任，而且大大降低了权利保护力度。

服务器标准的坚持者认为，如果发现深度链接提供者是采取破坏被链网站技术措施进而链接作品的，可以按照著作权法上破坏技术措施来主张深度链接提供者直接侵害著作权。笔者认为，这一建议尽管一定程度上可行，但存在以下问题：第一，不合理的加重了权利人举证责任。如果权利人不是被链网站的经营者，他将难以举证证明被链网站采取了何种技术保护措施。同时，一些网站自身对于不同终端设备系统、同一系统下的不同客户端的设置都可能存在差异（比如有些视频网站在提供同一部影视剧时，IOS系统下有贴片广告，而安卓系统下没有贴片广告；或者同样在IOS系统下， IPHONE端有贴片广告，IPAD端就没有贴片广告），权利人还需要非常清楚地排除这些视频网站自身的设计因素，这是非常困难的。第二，行为与责任的背离。深度链接提供者破坏技术保护措施仅是其传播作品的手段，让作品在互联网中得以传播才是目的。前者的行为性质好比入室盗窃者破坏门锁的行为，后者的行为才是盗取他人财物的行为。虽然二者密切相关，且在一个盗窃过程中实施，但在制裁该盗窃者时，仍应以后者行为来认定行为性质并判断法律责任。将深度链接提供者破坏他人技术措施的行为视为侵害信息网络传播权的行为，是以手段性行为替代目的性行为，显然违背行为与责任相对应的基本原则。第三，容易混淆被链网站技术保护措施与被链网站中对作品的技术保护措施。著作权法上的技术措施是指权利人就作品所采取的技术保护措施，比如光盘中的视频仅是可读模式，无法复制。而实践中，绝大部分深度链接提供者所实施的破坏技术措施行为，仅是针对被链网站的，如以自己的播放器替代被链网站的播放器调取被链网站视频，从而达到避开播放被链网站中视频片头广告的目的。此外，要准确区分深度链接破坏的技术措施是针对网站的，还是针对被链网站中的作品的，并不是件容易的事情。

这也是当前司法实践中，对于同样的破坏技术措施的行为，部分权利人提起侵害著作权之诉，部分提起不正当竞争之诉，而法院都给予支持判决的原因。当然，笔者认为，在当前的诉讼模式下，著作权侵权之诉通常将一部作品或多部作品按照一个案件进行处理，每案的判赔数额主要基于作品考量。而不正当竞争之诉则不然，一个竞争纠纷所规制的应当是经营者的行为，并且对该行为的定性不应区分所涉及的作品数量，原告对该作品是否享有权利等因素。如果深度链接经营者所提供的深度链接软件破坏了被链网站加载广告的技术措施，那么通过一个不正当竞争纠纷诉讼就应当完全地处理该问题，所涉及的赔偿数额也是针对该行为的性质及程度，而不能像著作权诉讼那样，按每部作品计算赔偿额。但遗憾的是，在目前的司法裁判中，各种情形都存在。

结语：笔者非常赞同“易联伟达案”判决中的这一观点：针对有人非法抓取他人后台服务器中的作品并在网络中传播的行为，“虽然实施存储行为的人并未将其上网传播，但传播者通过技术手段非法获得了对该服务器内容的控制能力，并将其置于网络中传播……在上述情形下，正是传播者的行为将作品处于向公众开放的状态”。

笔者认为，“服务器标准”下的信息网络传播行为，实际上是倾向于谁是作品的“初始上传者”，而非谁最终将作品“向公众传播”，这显然有悖于法律及司法解释对“提供行为”及“信息网络传播行为”的规定。 “信息网络传播行为”是指以各种方式，通过信息网络向用户提供作品。“上传至网络服务器”只是提供的一种方式，而非传播行为。

法律对于行为的定义是明确的，但司法实践中的认定标准却不是唯一的。服务器标准不是也不应是认定信息网络传播行为的唯一标准。针对不同网络环境和技术条件下的侵权行为，应考量行为的本质，依据法律的规定去作出合理的认定，而非固守某个单一的标准。

也正如上文所述，“服务器标准”显然已无法适用和解决各类新型侵权问题，甚至加重了权利人的维权负担，使得权利人因无法主张对方侵犯了信息网络传播权而迂回地寻求不正当竞争或者破坏技术措施等救济途径。这不仅有违《著作权法》保护著作权人权利的本意，也使得诸多盗版行为者利用这种争议缺陷，更为猖獗地实施盗版侵权行为。长此以往，必然不利于行业的发展和文化产业的进步。

因此，规范对法律规定的理解，再次完善司法实践中关于信息网络传播行为的认定标准，迫在眉睫。我们也相信，只要回归法律和产业发展的原点，不忘初心，一切问题最终都可以得到妥善的解决。

[1] 本文所述的“信息网络传播行为”系狭义概念，仅只认定直接侵权当中的“作品提供行为”。