寸进读书会（五） | 外观设计专利侵权判定：整体观察综合判断到底如何落地（附下期预告）
寸进读书会
寸进读书会第五期于9月29日20:00-22:00线上进行。本期读书会由《中国专利侵权判定诉讼实务指南》（正义——从粗糙到精细）作者章建勤律师、张小娟律师就其著作的第一编第五章外观设计侵权判定、第六章将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件制造另一产品并销售构成侵犯专利权的判定、第八章现有设计抗辩是否成立的判定领读、解惑。
首先，《中国专利侵权判定诉讼实务指南》作者之一张小娟律师重点就外观设计专利侵权判定和现有设计抗辩中的整体观察综合判定如何落地，对本期所读书籍进行了领读。章建勤律师就在外观设计近似侵权判定和现有设计抗辩中的难点，如何判定“整体视觉效果无实质性差异”，结合本期所读书籍所引用的两个案例作了分享。章律师特别强调了授权外观设计与现有设计的区别设计特征的重要性，以及区别设计特征在专利无效和专利侵权判定中的作用和确定方法。
我国专利领域宝典级前辈吴观乐老师，就外观设计专利权的“创新法”理论作了讲解。吴老主张，我国外观设计专利保护不能脱离保护创新的宗旨，应该推行外观设计专利权人在其专利申请时通过简要说明声明其设计要点以此明确其保护范围，以此强化外观专利权保护范围的公示性和解决外观专利侵权判定的主观性和随意性。
马云鹏博士就外观设计专利侵权判定的“折中法”理论作了讲解。马云鹏博士主张，我国外观设计侵权判定应该坚持“整体观察综合判断”的原则；按照“创新法”理论，必须先确定授权外观设计的创新点，而外观设计创新点又不像发明、实用新型专利的技术特征那样明确，可以通过文字明确表述，授权外观设计是通过图片表达的，侵权比对时也是通过图和图比对的，确定“创新点”具有主观任性。
在以上嘉宾发言后，主持人丛芳提出，马云鹏博士的专著《专利权利要求解释规则》研究表明，就发明专利和实用新型专利而言，一开始也是没有权利要求书的。后来由于其专利的保护范围很难确定，法律才要求专利权人在专利申请时以权利要求书的方式明确其保护范围。解决外观设计专利权保护范围难确定的问题，是否也可以从中得到启发和借鉴？
小米集团法务部刘艳萍副总监就企业实务中外观设计专利权的申请授权、无效确权、维权中的侵权判定作了十分详实的分享。她提出，追求利益最大化是企业的目标，为了得到授权，同时在侵权判定时保护范围尽可能大，企业在外观设计专利申请时，通常不愿意通过简要说明来声明设计要点，以避免对自己形成制约。
宋健老师结合其审判实践作了丰富宝贵的分享。宋老师通过大量的实际案例说明，由于外观设计专利权本身的综合性、权利客体的不断创新性、保护范围的模糊性，作出准确侵权判定是非常困难的。法官审案越多，越是不敢对看似很简单的外观侵权判定轻易下结论，感觉外观设计侵权判定很大程度上是个案性的。
知产力特此发布第五期寸进读书会活动回顾（请继续向上滑动查看），包括各参会嘉宾发言内容的文字概要及实录音频，期望能为读者学习提供帮助。
附：下期预告
寸进读书会第六期计划于10月27日（周四）20:00-22:00线上进行。
本期学习内容为章建勤、张小娟所著《中国专利侵权判定诉讼实务指南》（正义——从粗糙到精细）第一编第三章包括图形用户界面产品外观设计专利权侵权判定、第四章外观设计专利权评价报告在专利侵权诉讼中的价值、第七章产品外壳在侵犯外观设计专利权判定时的作用。届时，将由本书作者进行领读。
本期读书会由策划、发起、组织我国第一起关于GUI外观设计专利侵权诉讼的360公司知识产权总监路斌先生分享该诉讼的来龙去脉及其对我国保护局部外观设计专利权的巨大推动作用。精彩纷呈，不容错过！
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《中国专利侵权判定诉讼实务指南》（正义——从粗糙到精细）?
作者：章建勤、张小娟
出版社：知识产权出版社
ISBN：9787513076173
请有意参加学习的朋友加入寸进读书会微信群，提前预习本期学习内容，并可在微信群中提出希望作者解答的相关问题。
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读书，使人进步
寸进读书会第五期回顾
点击音频聆听以下部分详细内容
01
本书作者之一张小娟律师分享
今天学习的内容是《中国专利侵权判定诉讼实务指南》的第一编外观设计部分的第五章、第六章及第八章。其中第五、六章的内容是外观设计侵权判断的内容，第八章是外观设计现有设计抗辩的内容。
在第五章中首先依据《专利法》第11条、第64条及《侵犯专利权纠纷案件解释》第8条得出侵犯外观设计专利权的定义，即“未经权利人许可，为生产经营目的所制造、许诺销售、销售、进口的产品与授权外观设计专利产品种类相同或者相近，而且所述产品的外观设计与所述授予专利权的产品外观设计相同或者近似”。本章为了讨论方便，将外观设计侵权判断分为两种类型，一种是在与授权外观设计专利相同或者相近种类的产品上，采用与侵权产品相同的外观设计，我们将其称为相同侵权，另一种是在与授权外观设计专利相同或者相近种类的产品上，采用与授权产品近似的外观设计，我们将其称为近似侵权。以近似侵权为例，我们在判断外观设计侵权时需要关注以下几方面的内容：首先侵犯外观设计专利权的行为要件不包括使用行为，这是与侵犯发明或者实用新型专利权的区别所在；其次，外观设计侵权判定中的判断主体是“一般消费者”；第三，判断的客体是将被诉侵权产品与专利授权文件中的外观设计图片的对比，而并非产品与产品的对比；第四，判断方法是“整体观察，综合判断”，同时要关注《侵犯专利权纠纷案件解释》第11条中的对整体视觉效果更具有影响的部分：产品正常使用时容易被直接观察到的部位；授权外观设计区别于现有设计的设计特征部分。
第六章是特殊情形的侵犯外观设计专利权的判断方法。根据《侵犯专利权纠纷案件解释》第12条第2款的规定，对于利用零部件制造另一产品并销售的行为构成外观设计侵权中的销售行为，理解该法律规定需把握以下几点：首先，零部件是侵犯外观设计专利权的产品；其次，零部件在制造并销售的另一产品中起装饰作用，如果仅发挥技术功能的不构成侵权；第三，销售是法律意义上的销售，代加工的行为不构成销售；第四，侵权的构成不以零部件制造者与利用零部件制造销售另一产品的人有意思联络为前提，如果没有意思联络，各自构成各自的侵权，如果有意思联络，构成共同侵权。另外，在判断利用零部件制造另一产品的侵权的规定应与《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》第21条第1款规定的侵权行为相区分。
第八章是判断外观设计现有技术抗辩的内容。首先需要说明的是，不论是否落入涉案外观设计专利权保护范围，只要被告证明了被诉产品外观设计属于现有设计，就不构成侵权。现有技术抗辩的举证责任由被告承担。比对方法是一件现有设计与被诉侵权产品的外观设计相同或者无实质性差异。如果是无实质性差异的情况，比对的对象与判断外观设计侵权存在一定差异，外观设计侵权比对是被诉侵权外观设计与授权外观设计的比对，而现有设计抗辩是被诉侵权设计、授权文件的外观设计与现有设计三者的比对。
02
本书作者之一章建勤律师分享
很高兴又和大家见面一起共同学习。我在张小娟律师分享的基础上，简要分享两个案例。
外观设计侵权判定分为相同侵权和近似侵权。当被诉产品的外观设计和授权产品的外观设计，构成整体视觉效果无实质性差异的时候，在现有设计抗辩不成的情况下，就会构成侵犯授权外观设计专利权。难点在于何谓整体视觉效果无实性差异呢？这在现有法律及司法解释都没有进一步规定。这个难点成为我们研究和处理案子时非常大的难题，直到看到最高院作出的(2015)民提字第23号高仪股份vs浙江健龙卫浴的这个案例，后来被确定为指导性案例，才得到了解答。
这个判决所确定的裁判规则的核心点，就是设计特征。实际上它指的就是《侵犯专利权纠纷司法解释》第十条第二款所确定的授权外观设计区别于现有设计的设计特征。这个判决确定的基本原则是，授权外观设计与最接近的现有设计相区别的设计特征，对于判定是否构成整体视觉效果无实质性差异起到关键性作用，这一点被我们理解为解决外观侵权判定难点的解决方案。
首先要确定授权外观设计与现有设计的区别设计点，也就是判决书里面说的设计特征，即司法解释里所说的授权外观设计区别于现有设计的设计特征。然后再把被诉产品的外观设计和授权外观设计进行比对。如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，就认为不构成整体视觉效果无实质性差异，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。
这个判决书里面，还说了另外一种可能性。就是对于设计特征之外的被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相比的区别设计特征，只要其足以使两者在整体视觉效果上产生明显差异，也应予以考虑。
需要说明的是，这个判决书里按照谁主张谁举证的原则，关于授权外观设计和现有设计的区别设计特征由专利权人举证这一点，我们认为是欠妥的。原因就是在侵权判定的时候，授权外观设计与现有设计的区别特征越多，实际上对专利权人是不利的，对被告是有利的。所以专利权人会尽可能地进行否认和隐瞒，而不是主动举证。所以这一点上，我们觉得应该主要依赖被告来举证。
下一个问题是进行外观设计现有设计抗辩的时候，被诉侵权外观设计和某一款现有设计是相同的情况下构成现有设计抗辩成立，这是很好理解的。难点在于授权外观设计与被诉侵权外观设计构成近似，同时被诉侵权外观设计与现有设计也构成近似的情况下，就是三者两两近似情况下，如何判定现有设计抗辩是否成立，这一点在法律和司法解释里面也没有给出答案。而最高人民法院(2010）民提字第189号株式会社普利司通vs杭廷顿公牛橡胶、邦立信轮胎案的判决，我们认为是关于这个问题权威系统全面的很好论述。
当被诉侵权外观设计与授权外观设计近似时，被告举出了一项现有设计与被诉侵权外观设计构成近似，在这种情况下判定现有设计抗辩是否成立时，就是看被诉侵权外观设计与授权外观设计相比，被诉侵权外观设计与现有设计相比，哪两个更近似。如果说比对的结果是被诉侵权外观设计与授权外观设计更近似，而与现有设计更不近似，这种情况下就是现有设计抗辩就不成立。相反，如果被诉侵权外观设计与授权外观设计更不近似，而与现有设计更近似的话，现有设计抗辩就成立了。
相关具体细节在我们的书里论述得非常清楚，大家可以顺着刚才的思路学习，虽然这些内容比较烧脑，但逻辑是很清晰的。
03
国知局机械审查部原部长、审查业务指导委员会原副主任吴观乐老师分享
我在2000年修改指南的时候负责整个指南的统稿，所以对外观设计有所了解，尤其是在2008年修订审查指南的时候，跟尹新天老师对外观设计的保护到底怎么保护有一个交流，这个交流反映在了审查指南里面。为什么要提出外观设计保护要立足于外观设计的创新，主要是当时关系到两个问题，一个是外观设计客体的授权条件。根据当时国际上的发展趋势，都是慢慢都引入独创性或者创造性，就是将来要授权的话，要判断有没有创造性，指南规定相对现有设计的组合是不是具有明显的区别。所以从外观设计的保护客体的授权条件来讲，将来要判断设计保护点上面，能不能体现出跟现有设计的区别。当时感到的问题就是无论是在授权及侵权判断的时候，往往是同样一个案子公说公有理，婆说婆有理，任意性太大。所以我们觉得是不是应该把外观设计的保护也放在对创新活动的判断上。无论是在授权或者侵权的时候，就看这创新点是不是相对现有设计是有明显区别的。侵权判定的时候，看侵权产品有没有包含我的设计创新点，包含了就侵权。而且希望在申请的时候就能明确，这样的话对公众也是公平的，说明你自己到底要保护什么。
发明实用新型、外观设计和著作权保护了三个不同的东西，而发明实用新型跟外观设计在一定程度上有相接近的地方，所以我觉得放在一个法里面也可以，但分开两个法也可以，因为它们毕竟有不同之处，尤其是判断主体的问题。发明实用新型的保护范围是不管说明书怎么写，按照权利要求书的说明要求保护。而对于外观设计的图片，各人有各人的看法。实际情况是外观设计的大多数申请人都不愿意在申请时写明自己的设计要点，因为想拿到对比文件以后，再来看保护客体的设计空间大与小，作为争辩的理由。我觉得应该在申请的时候，就写明你的设计要点，就是在申请时宣告一下自己这个外观设计的创新到底在哪里。可以说整体有创新，也可以说局部有创新，尤其现在可以给局部保护。所以我就认为设计要点是应该你自己在申请的时候明确，而且应该进行检索后，看看你实际跟现有设计的差别在什么地方，然后再决定我的设计要点是什么。
举个例子，比如说冰箱都有几个门，有一厂家将把手设计成凹在门里面看不见的，把手放在冰箱的角上，形成一个凹进去的设计。设计要点可以就在这里，冰箱其他部分再跟现有设计一致无所谓，有这点区别，就可以给你授权，因为这个东西是其他没有的。侵权判定的时候如果用了冰箱的其他设计，但没用把手的这种设计，因为这是我要保护的设计要点，没用就不侵权。这样就用不着到那时候再争设计空间大，设计空间小，因为自己申请的时候，已经表明了态度。如果认为设计空间大，保护的重点可能是在整体当中；如果认为设计空间小，可能就体现在局部上。我觉得这样才是公平公正的。
刚才章律师讲的例子，我认为都可以这样看。比如有两个现有设计，一个是瓶体，一个是瓶盖。如果把现有设计的瓶体和瓶盖组合起来没有明显区别，可能不应该授权，但是如果强调它两个组合起来形成鸟状的效果，这是我主要强调的，那就有可能可以授权。到侵权判定的时候，人家也有一个瓶盖和瓶体，我就看组合起来有没有体现鸟状的效果，有就侵权，没有就不侵权。总体来讲，我认为用创新理论在具体分析的时候，还要看两者相似不相似，把整体观察综合判断，转成了观察设计要点，看有没有用它。我觉得这样无论授权问题还是侵权问题的标准就比较好确定了。
另外我想讲一下发明跟实用新型授权和侵权的判断主体都是本领域一般技术人员，而外观设计的判断主体是一般消费者。但《审查指南》上规定“一般消费者”是需要具备一定条件的，第一就是对专利申请之前，相同或者相近种类产品的外观设计的常用设计手法，具有常识性的了解，这不就是一般设计人员吗？还有需要有对常用设计的转用组合替换等手法的了解，这也就不是一般消费者了。另外一般消费者对外观产品形状图案及色彩上的区别，具有一定的分辨能力，但不会注意到产品的形状图案及色彩的微小变化。所以这个“一般消费者”跟一般消费者不同的地方，正好是一般设计人员应该掌握的。所以我觉得，将来是不是有可能把外观设计授权条件的判断主体设定成一般设计人员，侵权判断主体仍是一般消费者。今天我就抛砖引玉地讲这些供大家参考。
04
《专利权利要求解释规则》&《外观设计法律保护模式研究》作者马云鹏博士分享
各位线上的老师和朋友大家好，刚才吴老师说的很认真听了觉得特别受益，同时让我们对专利法里边的一些规则制度的渊源来源有了更清楚的认识。更重要的是，我觉得很佩服吴老师敬业和认真负责的态度和精神，让我们这些知产界的后辈感到责任重大、使命光荣。
我们前几期的外观侵权的内容里边提到过一些类似的问题，今天我们讨论的其实就是外观里面最核心侵权判定的问题。实际上所谓的外观设计的侵权判定模式，也是我们自己创设出来的，法律法规体系当中并没有说外观设计的判定是什么模式。
在我们外观设计的侵权判定的过程当中，经历过这么几种观点的变化，最早其实是采用了混淆法，或者是叫整体观察这种模式，这个标准就是是否产生混淆误认。当然，这种混淆误认跟商标法是不一样的，商标法中是商品来源的混淆。外观当中的这种混淆，指的是说对于产品本身的这种外观，把这个A当成了B，把B当成了A，是这种混淆，而不是对它这个背后的商品的来源产生混淆。因为我们知道外观设计保护的主要还是产品的整体的外观，它最早保护的初衷也是因为生产力发达到一定程度，同样一个产品，可能不同的厂家能做出来不同的花样。那么你做出来更吸引消费者眼光的，就卖得更好，这时候就产生了这种保护的动力和源泉。
慢慢地我们会发现混淆模式出现了一定的问题，就是在使用实践当中，它的模糊性比较大，不好把握。同时，就是判断起来规则性不强，因为我一直认为外观是我们知产保护客体当中最特别的一类。虽然看起来很简单，但实际上它的保护规则也是最少的，最少并不是因为立法者和司法者想把它少一点，是因为你会发现越创设规则，规则越多，反倒可能会把它的保护和侵权判定陷入一种更模糊的状态当中。
然后慢慢地就衍生了创新模式，或者是说国外叫新颖点检测法，就是刚才吴老师提到的这种，这种方式确实从最一开始来看，我认为还是很符合专利法保护的宗旨的，外观设计确实作为一类智力成果，我们去保护它的创新之处，尤其保护它与现有设计区别的这种地方，这个是没有问题的，也确实可以在一定程度上降低我们侵权判定的模糊性，比如说在一些经典的案例中，如刚才章律师提到了高仪股份vs浙江健龙卫浴案等，都提出了这种观点。就是说你把它和现有设计区别的这些点，也可以叫设计要点，作为关注的重点，你去看被控是不是用了你这个点，如果抄袭了你这个点它很有可能就是侵权的。
但是我们慢慢发现，这种方式也是有问题的，我们引入创新模式的初衷，可能是为了降低侵权判定的模糊性，但是你会发现外观侵权判定中的设计要点跟发明和新型的权利要求还不一样。它不是一种文字能固定下来具有圈定权利范围的效力的这么一种东西，你会发现最后保护的依据仍然是在图片上，简要说明当中可能会陈述一下设计要点，但是你会发现这个是不确定的。因为到诉讼当中，双方当事人一定还是会争议说我的创新点在哪儿，然后另外一方也会争论说你的这个不是创新点。
我们也很想能把它的保护范围给文字化表述出来以便于比对，但是会发现最终比对的还是拿一个图去比对被控侵权的设计。所以设计要点理论上是很好的，但是会发现设计要点本身就是不确定的。一个专利设计，哪些是设计要点，哪些是区别于现有设计的点，区别设计特征，这些本来就会产生很大的争议，这也是为什么后来我们不断引进新的标准，例如把设计空间加进来，判断哪些是功能性的设计，哪些是惯常性的设计，其实都是为了去甄别哪些是我们要保护的点，但是这个过程本身就是一个非常复杂的举证、质证的过程，也是一个模糊性比较大的一个过程。
当然也不是说创新模式就被废弃了。我认为我们国家的外观侵权判定的规则，还是很中立的，也是比较适宜的，就是这个整体观察综合判断。所谓整体观察综合判断，其实就是既要去发掘它其中的设计要部和设计要点，要去重点去考量这些点被控有没有用,同时最终的落脚点还是整体的产品、整体的图片。那些判断是对整体视觉效果影响的权重的因素，但是最终的落脚点仍然是整体，仍然是一个外观的整体，这个整体甚至我认为局部外观设计制度拿进来以后，也不会变化，因为局部外观设计并不是说保护的就是孤立的那一块。实际上在比对的时候，比对的所谓的局部和整体，其实就是一个相对的概念。
我再一次觉得外观的侵权判定模糊性很大。所以我也觉得将来在吴老师的这种期望和嘱托下，能够对外观侵权的，不管是确权授权还是侵权判定，都能够有进一步的研究，是否能单独立法其实都是次要的。但是我认为它是一个非常特别非常有意思的一个课题，例如GUI、局部外观都是非常特别非常独特的，具有独特规则的这么一种保护的问题。这种问题我觉得也是有很独特的魅力，和我们传统的专利侵权的问题是很不一样的，很值得我们去研究和探讨。
05
小米集团法务部法务副总监刘艳萍分享
各位老师好，我是小米法务部的刘艳萍，有机会认真拜读了一下章律师这本书，关于外观设计侵权的案例的一些相关内容。今天听几位前辈专家，吴老师，马博士各自分享关于整体观察综合判断的一些观点，让自己受益匪浅。我也结合平时工作的实务，谈一下自己对这个问题的一些认识和体会。
首先我觉得吴老师提出的这个外观设计保护的立足点应当放在对外观设计创新活动的保护上，这样一个立足点，我认为跟章律师刚才引用的这个典型判例判决中提到的外观设计的专利制度的立法，目的在于保护具有美感的创新性工业设计，实际上是统一的。
其中有一些问题，我可能也没有想得特别清楚，跟大家一块探讨一下。关于判断主体的认知能力的问题，我们大家都知道，现在外观设计在授权阶段，是采用一个宽松的方式，跟后续的确权和侵权审理严格的审查方式有一定的差别。所以形成了前后审之间一个前松后紧的梯度的、有差别的审查方式，那是不是要改变这样的审查方式，将前后审的判断主体统一提高到一个本设计领域的普通专业技术人员的水准上，使得授权和侵权两者倾向一致，我觉得可能还需要考虑到我国的基本的国情。比如说，工业设计领域整体的创新水平，那么我们是不是适合于采用这种前后一致的审查方式呢？这是我自己的一个不成熟的观点。
还有一个就是刚才提到的创新的理论中，吴老师也提到建议强化简要说明中的设计要点的作用。我作为企业法务也碰到一些诉讼的案子，那我也谈一下自己的看法。如果要求申请人在提交外观专利申请的时候就明确设计要点，并且将设计要点的说明，采用禁止反悔的原则，并且为后续的授权确权以及维权过程，作为直接的判断依据的话，可能会引发一些问题。
就是说首先一方面设计者在提交外观的时候，其实是无法精准地确定所有的设计要点，因为他可能没有办法去全面掌握现有设计的情况。比如一个发明人在提交一个申请的时候，他看到的现有技术什么样，可能不一定是经过检索以后的精准的现有技术是什么样的，那么这样实际上是通过审查阶段，或者后续确权阶段的争辩或者合理的限缩，让它放在一个合理的保护范围。
如果在申请的时候就固化下来这样一套设计要点，直接作为后续程序的直接依据的话，可能会有一些问题。权利人在申请的时候，通常不想使用设计要点来限缩保护范围，因为这样可能会给后续的确权和维权程序留下一些抗辩空间。但是如果申请人在提交文件中，自愿明确这样一些设计要点的话，那它的目的肯定是要强化专利权的稳定性。我觉得可以作为后续行政审批，或者司法审判中的一些直接的依据。
还有一个就是我也看到，目前咱们的这个审判实务中，其实是兼顾到了整体视觉效果和创新模式，我认为这两者其实不是对立的，正如马博士在他的论文里边，其实提到了实践中混淆模式和创新模式也不总是相互矛盾，很多情况下都是一致的。那就是说，要坚持在整体视觉模式的框架下，同时突出区别于现有设计的授权性特征在进行判定中的重要作用。在章律师的书中其实也详细阐述了整体视觉效果没有实质性差异的这样一些具体的判断方式，可以作为我们实务中很好的参考。
具体在我们碰到的一些实务中，往往被诉侵权人通常都会发起无效请求，通过诉讼和无效的程序的配合，既在无效程序中明确了授权外观及这些授权性的设计特征，也防止权利人在侵权程序中将过多现有设计纳入它的保护范围，其实达到一种权利人和公共利益的平衡。
由于无效程序和侵权程序相互制约的关系，我也碰到在无效请求阶段，权利人对于区别设计特征的主张不宜过于细化，比如说它可能争辩有七八个到九个这样一些区别点，这样的话，其实对后续的侵权程序是非常不利的。我们也分析了一些案例，也存在专利权人利用无效程序来强化自己的专利权，例如有技巧性地选择现有设计，以此对设计空间造成一定的影响，最终使得后续维权程序里面取得一些有利的地位。
还有一个我觉得比较复杂的问题，就是说在被控侵权设计仅使用了部分创新，就是部分授权性特征的这样一种情况下。我记得是马博士在论文中说，需要灵活认定其对整体视觉效果的影响。我觉得现在这种判例不是很多，希望未来的司法判例中，能够推出这方面的一些优秀的判决，给后续进行判定时起到一定的指导和借鉴作用。
06
江苏省高级人民法院知识产权庭原庭长、全国审判业务专家宋健老师分享
非常感谢寸进读书会邀请我来参加这个活动，其实读书会的每一次活动，我都是很认真参加的，也通过读书会学到了很多东西，我也非常感谢每一次读书会参加分享的嘉宾给大家带来非常鲜明的观点和深刻的启发。
刚才章律师分享的两个案例，一个是高仪股份诉浙江健龙，另一个是涉及普利斯通的案件，虽然第二个案件是现有技术抗辩是否成功的案件，但实际上这个案件非常有意思，就是专利、被诉和现有技术看起来都很像，在三个都很像的情况下，怎么来做判定呢？实际上还是涉及专利的授权标准问题，所以这两个案件本质上有相通的地方。
我个人谈一下我的学习体会，先讲一下我在专利案件审判中的经验。当别人拿了一个专利的图片和被控的图案拿来让我来看，说你认为这两个像不像啊，构不构成侵权时，实际上我觉得审的外观设计案件越多，其实越不敢轻易做出判断，因为你认为很像的，有可能不侵权，你认为不怎么像的，有可能是侵权的，原因是我们不是审理行政案件的法院。侵权法院的法官可能都会面临着这样的一个问题，就是我们在侵权案件中，如果没有看到现有设计，是根本不敢来回答这个案件是否构成侵权的，所以一定要看到现有设计。当然外观侵权案件如果经过了无效程序，无效决定书中会对授权特征做出说明，在这样的情况下，我们在做侵权判定的时候就会比较容易。对于没有经过无效程序的外观设计，我们在长期的司法实践中也总结出一些方法，就是要求原告必须提供能够检索到的现有设计，当然也会要求被告就现有设计做出抗辩并提供证据，只有在和现有设计进行比对的情况下，才能够比较放心地做出判断。这是我想说的第一点。
第二点就是最高人民法院2009年的司法解释颁布以后，在理解第11条的时候，其实是有很大疑惑的，因为11条规定说，法院认定外观设计是否相同和近似的时候，应当根据授权外观设计和被诉侵权设计的设计特征进行整体观察和综合判断，第二项又特别说了授权外观设计区别于现有设计的设计特征，相对于授权外观设计其他设计特征，更具有影响。这就意味着我们在审外观设计的时候，当事人和被告会就外观设计专利的授权特征进行一个厘清，必须要总结归纳出设计特征，如果没有经过无效程序的话，授权的设计特征究竟是什么呢？一定是公说公有理，婆说婆有理的，这就会使得一审二审以及最高法院申请再审的不同程序中，可能对授权特征的提炼会有差异，那么一旦有差异的话，结果就很难说了。
在2016年的司法解释二第14条中提到，在判断的时候，除了前面司法解释说要考虑设计特征，还要考虑设计空间。设计空间的引入当然是非常重要的，但是实际上在理解第14条的时候，依然也是有困难的，我在读这一条的时候，经常也是在想，一般消费者是拟制的人，实际上它究竟能不能看到较大的区别，还是较小的区别，在诉讼中最后还是由法官说了算的。当然法官必须要站在一般消费者的立场和视角去来做出这样判断，其实我个人觉得，如果我们真的把一般消费者作为一个拟制的人，然后把它再还原到一个活生生的普通的消费者的时候，你会发现它其实根本注意不到较大区别和较小区别。我们在审理外观案件的时候其实是特别难的，反复地比较，虽然说整体观察综合判断，包括混淆理论和创新理论，其实法官在拿到一些比较疑难复杂案件的时候，是在脑子里整体观察、隔离观察、然后综合判断、然后要部的仔细比对，纠结来纠结去，当然也是要听取双方的诉辩意见的，所以说我觉得是非常难的。
我也认真拜读了吴观乐老师的文章，就是我们要考虑它的创新要点，马云鹏博士特别追溯了在国际不同法域内，由混淆理论向创新模式，又称为新颖点检测法的发展过程，其实恰恰就说明了外观设计专利侵权判定的疑难之处，就是说单纯用混淆的模式来判断，可能是有问题的。那么如果我们仅仅用创新点来进行审查的话，创新点审查的立足点其实还是要整体观察的，如果单独就新颖点来检测的话，检测的结果不是还是要回到产品的整体外观上来看吗？所以说如果我们局限在某一种模式中，其实都是有困难的，所以马云鹏博士他提出了折中法。今天吴老师的观点也给了我非常大的启发，吴老师觉得应该回到专利法的框架内，而专利法是保护创新的。如果未来外观设计从专利法中把它剥离出来，成为一个独立的外观设计法的话，它依然还是要保护运用在工业品外观设计上的新的富有美感的这样的设计。那么既然是保护一种新的设计的话，我们在做侵权判定的时候，应当是立足于创新点。但是创新点的提炼是融合于整体外观设计中的，单独把它拎出来，一个可能是拎得不准确，外观设计的商业实践中，设计人员不太愿意去把自己的设计要点归纳得非常清晰，因为这样就很可能自己限缩了自己的保护空间。这个和发明新型的权利要求是不一样的，因为权利要求是用文字来表述的，法律对权利要求设计了非常严格的解释规则，另外要求说明书能够支持权利要求。但是外观设计往往是整体融于一个设计中的，所以去把它提炼出来就是有可能自己限缩了自己的保护范围。其次就是说，假如把所有的设计要点或者说创新点，全部一个个拎出来的话，我个人觉得它非常像著作权的作品侵权判定中，有一种观点说要把公有领域的内容排除出去。我其实一直非常怀疑这样的判定方法，把它排出去以后还能够形成作品的完整的内容吗？可能会使这个作品的内容支离破碎。这就意味着吴老师前面说两种方法其实是不矛盾的，只是在授权程序中，可能特别要强调申请授权的外观设计和现有设计究竟有哪些创新点；而在侵权案件中，可能更多是考虑混淆，因为在整体观察和综合判断的时候，最终还是要得出在整体视觉上是不是相近似。
我之前审理过一个案件，是轮胎一体成型机的大型的生产线，以前没有现有设计，因为是大型的自动化的流水线，所有的部件都是裸露地放在支架上的。这个案件中权利人想能不能给它加一个罩啊，像高铁那样的外观，有防尘的作用还更有利于工业生产的安全，对工人有一定的防护作用。这个外观的名称叫“机器间”，这样的一个壳设计，现有设计几乎没有，完全是开创性的。后续的设计怎么去提炼它的创新点呢？没有办法提炼创新点，因为它是开创性的。如果要分析它的创新点的话，全部都是它的创新点。意味着后续所有做的人都可能落入外观设计的保护范围。所以在这个案件审理中，一审法院就不再去具体提炼外观设计的设计特征，直接做整体观察和综合判断，直接一一进行各个部位的比对，比对的结果发现还是有差异，最后认定不构成侵权，后来二审也维持了。这就意味着我们无论是单纯用创新点，还是单纯用混淆模式，都可能存在一定的问题。
最近9月9号上海高院的达兴机械诉吴某某和上海寻梦外观设计案，那个外观设计叫食品成型加工设备。设备整体的外观是一个长方体的结构，特别说了专利主视图的2/3都是面板，用的是不透明的实体面板，下方有格栅，是食品的出口。我看了一下网上公布的案例，被控用的外观基本上跟原告差不多，但是做了一个重大的改变，就是权利人不透明的面板全部做成透明的，以至于食品加工机械内所有的加工机械的部件全部都一览无余。那么材料是否采用透明的材料，按照创新模式来判断的话，可能材料是不应当影响侵权判定的。但是本案中上海法院认为，由于本案全部采用透明的材料，就使得一般消费者能够看到产品的外观全部，产生了总体上透过面板可见的产品的内部结构，对整体视觉效果产生了重要的影响，而且因为这样一个重要影响，就能够通过透明材料观察到内部的形状。也就是说被告通过一个小小的改动，就使得这个食品加工的机械的内部结构，变成了整个被控外观设计的一部分。从而使它和外观设计的整体设计效果完全区别开来了，上海法院认为不构成侵权。这个案件也非常能够说明它可以冲击创新点模式。如果仅仅用创新点来判断的话，这个案件判侵权应该还是比较典型的。
我想到了自己审理的机器间的那个案件中，就不再去提炼授权特征了，因为提炼授权特征，除非无效决定书已经提炼好了可以直接引过来，但如果在侵权案件中由法官来提炼是挺难的，判决也很容易判断错误。所以机器间那个案件，我们最后就直接进行了比对。但是对于刚才章律师说到的那个普利斯通的案件，当专利、被诉和现有设计三者都很近似的情况下，就要看它是靠专利近一点，还是靠现有设计近一点？这种案件的话，可能真的要去把专利和现有设计的区别特征提炼出来，因为只有提炼出来以后，才能进行判断。实际上在发明和实用新型的案件中，做现有技术抗辩的时候，只做被诉和现有技术的比较，虽然在实际审理中，法官可能会左顾右盼把这三者都去比较，但是在判决书中肯定是不会就被诉和专利以及专利和现有技术有什么样的差异进行比较的，呈现在判决书上的一定是被诉和现有技术，这两者的技术特征的比对。
鉴于外观设计的侵权判定是非常复杂的，所以一定是在个案中结合个案因素进行判断，即整体观察，观察尽可能多的维度，包括创新点、授权特征及现有技术等等，然后综合各种因素判断得出尽量准确、公平合理的判决结果。所以严格划分哪一种模式作为外观设计的侵权判定标准可能都不是特别适宜的，以上观点供大家参考。
往期回顾
寸进读书会（一） | 《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》
寸进读书会（三） | 《中国专利侵权判定诉讼实务指南》导论&第一编第一/二章
寸进读书会（四） | 外观设计专利权到底保护什么？有多重要？如何保护？
（编辑 | 布鲁斯）
