专题解读 | 白帆:反不正当竞争新司法解释的六点解读

2022-03-23 18:10:00
本文择其重要条款进行解读,不当之处敬请读者批评指正。

作者 | 白帆  贵州省高级人民法院法官

编辑 | 玄袂

在面向社会公开征求意见的7个月后,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》(以下简称“新司法解释”)于近日施行,此前适用的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称“旧司法解释”)同时废止。作为规范市场竞争秩序,保护经营者、消费者利益的重要一环,新司法解释的颁布对社会发展、制度完善与理论演进均有较大影响。笔者亦感念于征求意见阶段的主动参与,欣喜于新司法解释的诞生与进步,特撰文以记之。需在开篇说明的是,本文仅代表笔者个人学术观点,且无意成为新司法解释的释义或注脚,而仅是分享其中自己关注与感兴趣的话题;准确掌握司法解释应以最高人民法院相应《理解与适用》等权威资料为准。

01

反不正当竞争法的补充性

此前笔者一度支持“优先保护”理论,认为《商标法》等与《反不正当竞争法》存在特别法与专门法、强保护与补充性、兜底性的关系,属于特别法调整范围的,应优先适用特别法的规定。如对已经注册的商标,一般情况下在商标法之外不再给予反不正当竞争法的重合保护,这也是防止损害商标注册制度基本价值的必然要求。这一观点在最高人民法院(2013)民提字第1号民事判决书、最高人民法院知识产权审判庭《关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》中有所体现。故在征求意见过程中,笔者曾建议在第四条第一款、即“有一定影响的标识”定义中加入但书规定,明确排除以反不正当竞争法对注册商标进行保护,如规定……可以认定为有一定影响的标识,“但依《中华人民共和国商标法》注册并取得注册商标专用权的标识除外;对注册商标,应依照《中华人民共和国商标法》的相关规定进行保护。”

此次新司法解释对优先性问题则并未表态,而是采取了另一种解决方案,即在第一条规定属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的,方可使用反不正当竞争法一般条款;但对违反专利法、商标法、著作权法等规定时是否可适用反不正当竞争法第二章则未做规定,这也给“优先保护”相对的“平行保护”提供了解释余地。需要注意的是,与特别法相关的不正当竞争法第二章的规定,似乎主要涉及的就是混淆行为中的商业标识与注册商标的关系问题。

当然,在新司法解释中防止重复评价和保护的原则是清晰的,即在选择适用特别法足以制止侵权、赔偿损失的情况下,不应再适用反不正当竞争法重复评价和保护。新司法解释第二十四条规定:“对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为,人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任,当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的,人民法院不予支持。”

02

与商标法理论的一致性

作为对广义商业标识、包括未注册商标提供保护,扼制攀附、防止混淆的规则,司法解释中的很多规定与商标法理论与规定保持了一致性,保证了体系完整、逻辑自洽。如不具有区别商品来源的显著特征(缺乏显著性及具有实用功能性),因客观描述、说明商品而正当使用特定标识(描述性使用),商业活动中用于识别商品来源的使用(商标性使用),“与他人存在特定联系”的认定(关联关系混淆),标识相同推定混淆等等,新、旧司法解释均有规定,不再赘述。也是为了保持一致性,商标法及其司法解释中未反映的理论动向,在新司法解释中同样不会涉及。如笔者曾在建议中提出的,实际上并非仅有“形状”可能具有功能性,颜色(组合)或声音也完全可能有功能性;在规定描述性使用的情况下,可考虑规定同样常见的指示性使用等。

03

删除标识冲突与共存规则

不同市场主体在不同地域范围内各自使用的商业标识可能存在相同或者近似,并可能因此后的市场范围扩张而产生冲突,这属于商业活动中的正常现象。对此,旧司法解释第一条第二款与新司法解释征求意见稿第十五条均规定,在后使用者能够证明其善意使用的,不构成不正当竞争行为;因后来的经营活动进入相同地域范围,足以导致商品来源产生混淆,在先使用者可请求判令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识。这也与商标法中的先用权抗辩规则类似——当然,先用权抗辩是对商标注册制与在先使用利益的平衡,要求自然更为严格。而新司法解释则删除了这一规定,在缺乏资料无法探求其原因的情况下,笔者对此将继续密切关注。

04

销售者责任的确立

不正当竞争产品销售者是否应承担法律责任,《反不正当竞争法》及旧司法解释未作规定,在司法实践中也存在较大争议。笔者此前曾在《不正当竞争产品销售者的法律责任》(载《人民法院报》2017年9月7日第7版)一文中认为,不正当竞争产品的销售者至少应承担停止侵权的法律责任;同时在无法提供所售商品合法来源的情况下,应认定其经营行为并不符合诚实信用原则和公认的商业道德,尚须对权利人所受损害承担赔偿责任。这一观点被新司法解释第十四条所采纳。

05

字号“未突出使用”的删改

新司法解释征求意见稿第十三条第二项为:“经营者实施下列混淆行为之一,足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的,人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定:将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号,未突出使用的。”而新司法解释则将该项修改为“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众”,删除了“未突出使用”的表述。笔者认为,这一修改并非对“未突出使用”区分规则的否定,而是为了与《商标法》第五十八条的表述保持一致,以期通过司法解释直接明确该条的指向,便利法律适用。将《商标法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项和新司法解释第十三条第二项的规定结合进行体系解释,仍可得出:如将被诉侵权标识作为企业字号突出使用,即作为独立识别因素的,属于商标法调整范畴;如作为企业名称整体使用的,则属反不正当竞争法调整范畴。

06

“结果发生地”的删除

新司法解释征求意见稿第三十一条为:“因不正当竞争行为提起的民事诉讼,由反不正当竞争法第二条、第六条至第十二条规定的侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。当事人主张以网络购买者可以任意选择的网络收货地作为侵权结果发生地的,人民法院不予支持。”笔者对该条提出反对意见,认为对“侵权结果发生地”的规定可能在实践中引发大量问题,如权利人往往会认为自己商誉受损或交易机会被侵夺、商誉被不当利用等,则自己的所在地就是“侵权结果发生地”,如此会出现大量“被告就原告”的现象,引发混乱。实际上早在1998年,《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中便指出:“在审判实践中,一些法院对最高人民法院司法解释中关于‘侵权结果发生地’的理解,有一定的混乱,有的甚至认为,在侵权案件中,受到损害的原告住所地或者‘侵权物’的达到地就是‘侵权结果发生地’。与会同志普遍认为,在知识产权侵权纠纷案件中,侵权结果发生地,应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地,不能以原告受到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地。”可能也是为了避免理解和适用上的混乱,最高人民法院在商标、著作权和信息网络传播权司法解释中,对案件管辖地均未规定包含结果发生地。最终,新司法解释第二十六条删去了“侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”的表述。

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(图片来源 | 网络)

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