反向工程与相应保密措施的界定——以“思克公司诉兰光公司侵害技术秘密纠纷案”为例

作者 | 张泽吾 胡佳佳 北京市炜衡（广州）律师事务所

编辑 | 丁格

裁判要旨

当技术秘密载体为市场流通产品时，权利人采取的对外保密措施应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：

一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；

二是采取物理上的保密措施以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构、拆解将破坏技术秘密等措施。

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基本案情

济南思克测试技术有限公司（以下简称“思克公司”）与济南兰光机电技术有限公司（以下简称“兰光公司”）均为测试仪器仪表的生产企业。2017年8月23日，兰光公司以思克公司涉嫌侵害其实用新型专利向法院申请诉前证据保全，并于2017年9月4日在案外人山东罗欣药业集团股份有限公司（以下称“罗欣公司”）处，对思克公司生产的GTR-7001气体透过率测试仪进行证据保全。思克公司认为兰光公司系恶意诉讼，其目的是利用诉讼保全程序非法获取思克公司的技术秘密，故于2019年7月16日诉至法院。

思克公司为证明其为涉案技术秘密采取了合理的保密措施，提交了《公司保密管理制度》《劳动合同》《企业与员工保密协议》《竞业限制协议》《合作保密协议》，罗欣公司与思克公司签订的《设备购销合同书》及产品上“私拆担保无效”“品质保证撕毁无效”的防拆标签。《设备购销合同书》约定需方有义务确保供方货物的技术机密信息安全，所有技术机密信息不得提供给任何第三方。技术机密信息包括：产品图片、部件材质、部件型号、软件图片、软件试验模式、软件操作、液晶显示、说明书、装箱单等供方提供的所有产品及资料。

兰光公司主张其调查取证系合法行为，因GTR-7001气体透过率测试仪的夹紧结构为由表面向里延伸的结构，而非全部裸露在外，因此必须将设备拆卸，才能完整地进行取证。

裁判意见

一审法院

本案的GTR-7001气体透过率测试仪系公开销售的产品，如果该产品承载了思克公司的技术秘密，思克公司在其售出的产品上应采取合理的保密措施以防技术被他人获取。然而，根据思克公司的主张及举证，思克公司对于其售出的产品采取的保密措施为设备购销合同及防拆标签。该设备购销合同并未限制购买方对该设备进行转让，亦未要求购买方对该设备采取防盗或专人使用、产品废弃后的处理方式等专业的保密措施。GTR-7001气体透过率测试仪流入市场后，其承载的技术即可轻易为人所获取。因此，思克公司未能对其主张的技术信息采取合理的保密措施，该信息不构成商业秘密。

二审法院

思克公司对其主张保护的涉案技术秘密是否采取了符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”，应根据思克公司主张保护的涉案技术秘密及其载体的性质，综合审查。GTR-7001气体透过率测试仪是市场中流通的产品，思克公司所采取的“对内保密措施”，如与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》，制定并施行《公司保密管理制度》等，因脱离涉案技术秘密的载体与其主张保护的涉案技术秘密不具有对应性。而思克公司所采取的“对外保密措施”，本案中主要是与客户公司签订包含保密条款的《设备购销合同》以及产品上的防拆标签，上述两项保密措施或仅具有约束合同相对人的效力，不具有约束不特定第三人的效力，或未体现出思克公司的保密意愿。因此，思克公司的“对外保密措施”不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

此外，鉴于涉案技术秘密载体属于外部性载体，思克公司为实现其保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。综合审查全案现有证据，二审法院认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”，思克公司主张保护的涉案技术秘密因缺乏“相应保密措施”而不能成立。 

案例评述

在技术秘密侵权案件中，尤其是技术秘密以市场流通产品为载体的案件中，侵权人往往以权利人没有对其技术秘密采取相应保密措施，或被诉技术秘密是侵权人通过反向工程获得的作为抗辩理由。在商业秘密侵权诉讼中，反向工程一般与商业秘密之秘密性的关系最为密切，较少将保密措施与反向工程相联系，但在本次我们选取的案例中，法院却将反向工程与保密措施的界定标准相联系，提出新观点——将相应保密措施的认定标准提高到对抗反向工程的高度，我们认为这一观点有待商榷。因此，我们将以本案为蓝本，探寻保密措施和反向工程作为抗辩理由的法学原理，以期厘清保密措施的判断标准与反向工程之间的关系。

保密措施与反向工程之抗辩基础

本案中，兰光公司虽未提出反向工程之抗辩，但二审法院在认定相应保密措施时引入对抗反向工程之标准。因此，在讨论本案的争议焦点，即思克公司是否采取相应保密措施之前，我们需要先明确保密措施与反向工程的抗辩基础，才能更好地讨论将对抗反向工程作为相应保密措施的界定标准是否恰当。

反不正当竞争法第九条第四款规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”因此，权利人是否采取了相应保密措施是商业秘密是否构成的必要条件之一。这是因为商业秘密是通过权利人保密的方式而产生的权利，倘若权利人自己未采取相应保密措施，体现出权利人对其主张商业秘密保护的信息不具有保密的主观意愿，法律就没有对其提供保护的必要性。因此，未采取相应保密措施的抗辩基础直接指向案件中不存在受保护的商业秘密，即从根本上否定权利人的权利基础。

但反向工程与此不同，反向工程[1]实质是一项限制权利人的权利行使的措施。在现代知识产权法学理论中，权利限制原则是知识产权法的基本原则之一，任何类型知识产权的权利内容和权利行使等都应受到合理而适当的限制。[2]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争司法解释》）第十二条规定，反向工程是一种获取技术信息的合法行为，通过反向工程等方式获得的商业秘密，不属于反不正当竞争法第十条第（一）（二）项所规制的不正当手段。司法实践对此也有所体现，例如在杭州前进齿轮箱集团有限公司与杭州发达齿轮箱有限公司、张一奇商业技术秘密侵权纠纷上诉案中，被告方提出其产品制造技术系通过反向工程获得，不属于非法获取商业秘密。[3]所以，商业秘密侵权案件中，反向工程之抗辩的原理系被控行为具有正当化事由，类似于刑法中的正当防卫，源于法律对权利人的权利限制，与著作权法中合理使用的制度设计原理一致。

因此，侵权人主张反向工程抗辩的前提是存在受保护的商业秘密，因侵权人使用的技术信息与权利人所主张的技术秘密相同或实质性相同，权利人主张反向工程抗辩以证明自己使用的技术信息具有合法来源。

综上所述，从诉讼逻辑的角度而言，一般先是权利不存在之抗辩，其后才是行为不侵权之抗辩，二者属于两个层面的问题，不能同一而论。而本案的争议焦点系思克公司是否对其商业秘密采取了相应保密措施，即判断是否存在受法律保护的商业秘密。因此，在界定相应保密措施是否符合法律规定时，我们应该从权利构成要件的角度去分析，而不是从行为合法性的角度去分析权利是否存在。反向工程与未采取相应保密措施属于不同层面的抗辩理由，两者不能混为一谈，故本案二审法院将对外保密措施的界定标准提高到对抗反向工程之标准系逻辑错误，混淆了权利基础和行为定性的问题。

相应保密措施之界定标准

根据反不正当竞争法第九条第四款规定，保密措施的界定标准是“相应”，但何为相应？什么程度的保密措施属于相应的保密措施？这是定量问题，也是实践中争议较大的问题。孔祥俊老师在其撰写的《反不正当竞争法新原理·分论》一书中提到，《反不正当竞争解释》草稿曾提出将“‘权利人采取保密措施’理解为‘所采取的保密措施是合理的、具体的、有效的。’”[4]但《反不正当竞争司法解释》和《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》）并没有将保密措施的具体要求复杂化，仅规定权利人的保密措施应是合理的，但“合理”本身也是一个抽象概念，也具有不确定性，是“武装到牙齿”，还是让一般人能够知悉权利人的保密意图即可？

目前，对于保密措施合理性的“度”，国内外学者大多已经达成共识，皆认为保密措施的强度达到了普通人或一般人认为的合理水平即可，通常以“可见、可知、可防”[5]为限，三者缺一不可。所谓可见，就是保密措施是客观存在的；所谓可知，就是其他人知道保密措施的存在。实践中，法院对保密措施可知、可见的认定上基本没有争议，譬如在张培尧、惠德跃、江苏省阜宁县除尘设备厂与苏州南新水泥有限公司侵犯商业秘密案中，最高人民法院认为：“保密措施至少应该能够使交易对方或者第三人知道权利人对相关信息予以保密的意图，或者至少是能够使一般经营者施以正常注意力即可得出类似结论。”[6]

“可防”才是实践中认定的难点，往往也是案件的争议焦点，本案亦是如此。本案一审、二审法院均认为，因涉案技术秘密的载体是在市场流通中的产品，为防止技术秘密泄露，思克公司应对产品的流通环节采取更多的保密措施，但思克公司提供的“对外保密措施”仅限于《设备购销合同书》及产品上“私拆担保无效”“品质保证撕毁无效”的防拆标签。但防拆标签均属于质量提醒标签，未体现出思克公司的保密意愿，不属于保密措施，更难谓“合理”；而合同则具有相对性，不能对抗任意第三人。因此，一审、二审法院因思克公司的“对外保密措施”不具有“可防”性，认定其未采取相应保密措施，最终驳回其全部诉讼请求。

我们认可法院的结论，但对二审法院提出的认定标准持不同观点。我们认为，对保密措施的认定不宜过于严苛，保密措施中的“可防”并不要求权利人采取万无一失的保密制度，也无须足以对抗反向工程。正如江阴挪赛夫玻璃钢有限公司与江阴万国玻璃钢有限公司等技术秘密纠纷一案中，二审法院认为，“对于上诉人保密措施合理性的审查不宜过于苛严要求，应根据保密载体本身特点及当事人的具体法律地位合理确定审查尺度。”[7]因此，司法实践中对相应保密措施的认定，应该结合《反不正当竞争司法解释》与《商业秘密司法解释》中规定的考虑因素，以普通人或一般人的认知水平作为判断基准，同时综合考量一类或多类保密措施是否满足防止泄密的要求。

透过本案及相关案例可知，目前司法实践对保密措施的界定标准还没有形成统一的裁判观点，法官对于“相应保密措施”的认定具有较大的自由裁量权。但我们认为，衡量保密措施是否足够保护商业秘密应坚持以下两个原则：一是保密措施具体且切实地执行，足以使相对人知道它的存在，并明白自己负有保密义务；二是产品进入市场后，相关公众不能通过正当方式直接获得保密信息，此处的正当方式不应包括反向工程，以他人不采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或者违反约定就难以获得为必要。

此外，企业还是应重视商业秘密保密制度的制定和执行，特别是以市场流通产品作为秘密载体的企业，应对产品的设计、生产、流通和回收等多环节均制定相应的保密措施，力图建立全面的保密制度。

注释

 [1] 反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。

 [2] 宁立志，《知识产权法（第二版）》，武汉大学出版社，2011年版，第42页。

 [3] 浙江省高级人民法院（2001）浙经二终字第102号民事判决书。

 [4] 孔祥俊，《反不正当竞争法新原理·分论》，法律出版社，2019年版，第390-391页。

 [5] 陶钧，《商业秘密司法保护的困境与路径设计》，载《中国专利与商标》，2018年第3期，第51页。

 [6] 中华人民共和国最高人民法院（2000）知终字第3号民事判决书。

 [7] 江苏省高级人民法院(2006)苏民三终字第0078号。

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