知识产权损害赔偿中如何理解“以实现知识产权市场价值为指引”

作者|陈中山  广东省高级人民法院知识产权庭

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近日，中办、国办印发《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》。该《意见》提出：“坚持知识产权创造价值、权利人理应享有利益回报的价值导向”“建立以尊重知识产权、鼓励创新运用为导向，以实现知识产权市场价值为指引，以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，着力破解知识产权侵权诉讼“赔偿低”问题。”其中，关于如何理解“实现知识产权市场价值”，以及如何以之为指引破解“赔偿低”难题，涉及知识产权损害赔偿与知识产权市场价值的辩证关系等问题。对此，广东高院有较深入的研究探索[1]，笔者作为课题组成员之一，亦有一些粗浅的认识，权当抛砖引玉。

一、“以实现知识产权市场价值为指引”正当其时

关于知识产权侵权损害“赔偿难”，各地法院积极探索解决之道，或从某一赔偿方法[2]、某一权利类型[3]方向突破损害赔偿的难点，或在程序机制和法律适用上细化司法认定的标准[4]，或以创新适用证据规则为手段拓宽法院查明损害事实的思路[5]，积累了不少经验。法律和司法解释也适时总结，形成当前关于知识产权损害赔偿的法律规范体系。同时，关于知识产权市场价值研究的重要性愈发显现，“最高人民法院知识产权司法保护与市场价值研究（广东）基地”于2015年挂牌成立。

有观点认为，赔偿低的根本原因是我国知识产权市场尚不成熟，知识产权价值观尚未完全形成。[6]时至今日，我们不能满足于知识产权损害“赔偿低”这种相对意义的观感，而要进一步关注知识产权的损害赔偿相对于其市场价值而言“高或低”。尤其是当今社会已经进入知识经济时代，知识产权市场价值越来越有客观量化基础，而且司法认定的赔偿数额对知识产权的市场价值也有导向和调适作用，其是在事实和证据基础上的价值平衡和市场提升，源于事实而高于事实，反映了总体的市场需求，所以说，强调损害赔偿与市场价值良性互动，既是加大保护力度的突破口，也是回归知识产权保护的本质。[7]

知识产权不同于有体财产权的重要特性，决定了探索两者赔偿机制中的不同理念和方法。知识产权损害赔偿的相关问题，虽根植于民法上的损害赔偿原理，但若脱离对市场因素的考虑，恐怕总有“隔靴搔痒”之感。所以说，有必要从市场价值角度深入认识知识产权损害，准确把握知识产权的市场价值及其与损害赔偿的辩证关系，如此才能建立体现知识产权市场价值的侵权损害赔偿制度。

二、从市场价值角度看知识产权损害赔偿

（一）知识产权损害的市场本质

损害，一般理解为“财产或法益所受之不利益”，即“损害发生前后状况两相比较，被害人所受之不利益”。[8]而不利益，可以理解为应当增加的利益没有增加，或者不应当减少的利益被减少。因此，知识产权损害是指侵害知识产权行为给权利人带来的不利益，使权利人现有财产减少和可得利益丧失。

知识产权在市场交易中直接或间接实现价值，其市场价值即人们利用知识产权获取的超额利润或收益。保护知识产权，实质上就是保护权利人对于知识产权超额利润的正当利益。[9]换而言之，从市场价值角度来看，知识产权的损害即指因侵权行为导致权利人的不利益——本应获取的超额利润或收益的减少。对于权利人来说，收益可以用来衡量知识产权的市场价值，那么，收益（可得利益）的减少就意味着市场价值的减损。也就是说，知识产权损害的本质就是其市场价值的减损。

（二）知识产权损害的市场表现

知识产权市场价值的减损，是相对于权利人而言的损害，减损的部分即“假若没有侵权行为，权利人本可以实现的知识产权市场价值”。不过，权利人利用知识产权方式不同，其所能实现的知识产权市场价值也有所不同。因此，知识产权损害主要可以表现为两种情形：（1）权利人具备在自身经营中利用知识产权产生收益的实力，其本可以充分利用知识产权形成竞争优势，占据一定的市场份额，从而获得超额利润。侵权人未经许可使用权利人的知识产权，侵占原本由权利人独享的或者将要拓展的市场份额空间，甚至成为权利人的强力竞争对手，由此所造成的损害就是权利人可得利益的丧失。（2）权利人自身没有直接利用知识产权产生收益的实力，还可以将知识产权授权许可给他人，通过收取许可使用费获取收益。在此情形，侵权人未经许可擅自使用权利人的知识产权，自然损害的就是权利人本可以收取的许可使用费收益。当然，若权利人既自身实施知识产权获取经营利润，同时又将其许可他人使用获取许可使用费，那么侵权人造成的损害就两者兼有。由此可见，从权利人角度而言，所谓的知识产权市场价值减损，最直接的表现为权利人市场份额受侵占导致的实际损失或者侵权人应交而未交的许可使用费。

三、知识产权损害赔偿与市场价值的辩证关系

准确把握知识产权损害赔偿与市场价值的辩证关系，对我们认识如何以实现知识产权市场价值为指引进行损害赔偿有重要意义。

我们知道，知识产权是市场关系中的权利，其市场价值只有市场主体才最有发言权。司法活动只是在市场经济活动链条出现问题的时候，采取超越经济手段的司法手段予以修复。知识产权损害赔偿，实际上是一个发现知识产权市场价值，并最终以客观量化的赔偿数额予以体现的过程。因此，知识产权的市场价值是损害赔偿的出发点和归宿点。[10]具体而言有两层含义：从一方面来说，损害赔偿的司法认定，必须从考察知识产权市场价值的减损部分着眼，以市场思维探索赔偿数额确定方法，增强计量性赔偿方法的可用性和裁量性赔偿方法的合理性；另一方面，赔偿数额应充分体现知识产权的市场价值，同时引导市场定价符合权利本应有的价值，最终达到激励创新的制度设计目的。

但是在司法环境中，不能机械、片面地认识知识产权损害赔偿与其市场价值的辩证关系。首先，知识产权只有在理想的市场状态下才比较真实地反映出其市场价值，但市场往往不是完全有效的，知识产权大体以其市场价值为轴心在不同情况下存在不同估价。其次，知识产权的市场价值，本应放置在没有侵权行为发生的正常市场环境中进行考量，而一旦侵权发生，市场中的供求关系、交易机会、市场定价等环节均难以正常运作，而司法面对的往往是知识产权遭受侵害后的市场状况。再次，损害赔偿不能忽视预防和威慑侵权的作用，其必须让侵权人无利可图并付出沉重代价，否则将对潜在侵权行为形成激励效应，同时，司法还应兼顾利益平衡及效率因素，无法也没必要在每个案件精确计算知识产权的市场价值减损部分。此外，知识产权相关制度，有时作为一种政策法律工具，还会根据国情现状及国际竞争发展需要而作相应调整。总之，知识产权市场价值是损害赔偿的轴心因素，但并非唯一决定因素。知识产权损害赔偿，旨在以实现知识产权市场价值为指引，科学合理地确定赔偿数额，彰显遏制侵权、鼓励创新的价值取向，引导侵权者寻求权利许可、回归市场公平竞争。

（本文部分内容节选自广东高院课题组《关于以知识产权市场价值为导向破解侵权损害赔偿难问题的研究报告》，有删改）

注释：

【1】 参见广东省高级人民法院课题组《关于以知识产权市场价值为导向破解侵权损害赔偿难问题的研究报告》（2017年10月）。

 【2】参见江苏省高级人民法院于2005年出台的《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》和浙江省高级人民法院于2009年出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法定赔偿方法的若干意见》。

【3】 参见北京市高级人民法院于2005年出台的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》。

 【4】参见重庆市高级人民法院于2007年出台的《关于确定知识产权侵权损害赔偿赔偿数额若干问题的指导意见》。

 【5】广东省高级人民法院于2013年印发了《广东法院“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作座谈会纪要》，于省内6家中级法院、8家基层法院开展试点工作。参见广东法院网http://www.gdcourts.gov.cn/web/content/36509-?lmdm=10957。

 【6】吴汉东：“知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则”，《中外法学》，2016年第6期，第1480-1494页。

 【7】孔祥俊：“当前我国知识产权司法保护几个问题的探讨——关于知识产权司法政策和走向的再思考”，《知识产权》，2015年第1期，第3-15页。

 【8】王泽鉴：《不当得利》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第34页。

 【9】林广海：“市场价值视域下的知识产权侵权赔偿”，《知识产权》，2016年第5期，第20页。

【10】林广海：“市场价值视域下的知识产权侵权赔偿”，《知识产权》，2016年第5期，第20-24页。