困境与出路:互联网平台垄断案件中相关市场界定的裁判思路探讨

2022-09-06 17:40:00
传统的相关市场界定方法以单边市场为分析环境,不能完全适用于涉及互联网平台的垄断案件,因此需要加以适应性改造,或增加新的考虑因素。

作者 | 张正  北京知识产权法院法官助理

编辑 | 玄袂

引言

一、现状检视:审判实践在相关市场界定方面的不足

(一)需求替代分析

1.通过定性方式进行需求替代分析

2.通过定量方式进行需求替代分析

(二)以供给替代为补充方法

(三)以假定垄断者测试作为特殊方法

1.以消费者调查的方式进行假定垄断者测试

2.以临界损失分析的方式进行假定垄断者测试

二、互联网平台环境带来的新型问题

(一)单边市场与双边市场的区分产生迷惑性

1.双边市场应当具备非中性价格结构

2.双边市场应当存在间接网络效应

(二)界定相关市场的数量具有争议性

1.界定哪一边市场

2.界定几个市场

(三)平台经济新特点使替代性分析存在复杂性

1.同领域产品差异化

2.平台间去边界化

3.平台领域特性对供给替代的影响

(四)假定垄断者测试在双边市场条件下存在不适性

(五)互联网行业的地域市场界定具有独特性

三、互联网平台领域中的相关市场界定思路

(一)判断目标市场是否属于双边市场

(二)判断应当界定几个相关市场

(三)结合平台经济的特点进行替代性分析

1.基于平台功能、商业模式、应用场景等因素进行需求替代分析

2. 基于市场进入、网络效应、锁定效应等因素考虑供给替代分析

(四)采用改进后的假定垄断者测试

1.通过质量下降的假定垄断者测试进行定性分析

2.通过价格上涨的假定垄断者测试进行定量分析

(五)结合平台经济的特点界定相关地域市场

小结

引   言

根据《中华人民共和国反垄断法》(简称反垄断法)第十二条第二款的定义,相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。界定相关市场的目的是为确定待审查经营者与其他经营者之间进行竞争的市场范围及其面对的竞争约束。科学合理地界定相关市场,对于案件审理具有关键意义,如相关市场认定过窄,则会忽视市场的竞争约束,不当地夸大经营者具有的市场力量;如相关市场认定过宽,则会放大非相关市场的竞争约束,弱化经营者实际的市场力量。互联网平台存在网络效应、非中性价格结构等双边市场性质,以及同领域产品差异化、平台间去边界化等行业特点,传统的相关市场界定方法以单边市场为分析环境,不能完全适用于涉及互联网平台的垄断案件,因此需要加以适应性改造,或增加新的考虑因素。

一、现状检视:审判实践在相关市场界定方面的不足

在垄断案件的审理中,法院通常的审理思路是“界定相关市场—确定市场支配地位—评估竞争行为”。以中国音像著作权集体管理协会滥用市场支配地位案为例,审理法院在判断被诉行为是否构成垄断行为时,首先将本案相关市场界定为中国大陆地区类电影作品或音像制品在KTV经营中的许可使用服务市场,其次认定被告在相关市场中具有市场支配地位,最后认定涉案行为并不构成滥用市场支配地位的垄断行为。[1]由此可见,相关市场界定是垄断案件中法律分析的起点,对于法律认定结果具有关键影响。

审判实践中界定相关市场的传统分析路径为:以需求替代作为主要分析方法,以供给替代作为补充分析方法,并在特殊案例中采用假定垄断者测试。但是,在涉及互联网平台的垄断案件中,审判实践在界定相关市场方面存在诸多不足。

(一)需求替代分析

需求替代是从消费者的角度判断不同商品(地域)之间的替代程度。其原理为,如果某种商品的消费者能够在市场上轻易地获取其他可供替代的商品,或能够轻易地寻求到位于其他地域的供应商,该商品的经营者便无法就包括市场价格在内的现有市场销售条件施加重大的影响。[2]由于市场需求可以对经营者的市场行为构成最为直接和有效的制约,特别是能够对经营者的定价行为产生较大的影响,实践中通常将需求替代作为界定相关市场的主要方法。

实践中需求替代较多采用定性分析的方式进行,其实施方式是:首先,选择若干可能与目标商品(地域)具有替代关系的市场作为备选市场。其次,以消费者需求的角度出发,从消费者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等方面展开论述,针对目标市场与备选市场之间的替代程度进行分析,从而在几个备选的市场之间进行选择。定性分析方法的优势是不依赖于经济数据以及经济模型,适用条件较为宽松,其不足之处在于受审查者的主观判断影响较大,结论有时有失客观。

1.通过定性方式进行需求替代分析

以上海市市场监督管理局(简称上海市监局)审查的上海食派士商贸发展有限公司(简称食派士公司)滥用市场支配地位一案为例,食派士公司是一家线上餐饮外送平台。上海市监局在界定该案相关商品市场时,首先分析在线餐饮外送服务和堂食服务的替代性,其次分析在线餐饮外送平台服务与餐饮企业自营在线餐饮外送服务的替代性,最后分析提供英文服务的在线餐饮外送平台服务和提供中文服务的在线餐饮外送平台服务的替代性。最终,上海市监局将本案相关商品市场界定为上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。[3]

2.通过定量方式进行需求替代分析

定量分析相较于定性分析更为科学客观,不足之处在于过度依赖经济数据的准确性。需求替代可以通过计算商品的价格相关性、交叉价格弹性进行定量分析。

首先,价格相关性分析旨在衡量某种商品的价格对另一种待考察替代品的价格的敏感度。以CVC与Lenzing经营者集中案为例,[4]为了判断粘胶短纤维产品(VSF)与棉花、聚酯LP、聚酯HP、聚丙烯LP、聚丙烯HP等其他类型的纤维产品之间的可替代程度,欧盟委员会调取了当事人1991年至2001年之间的产品月度销售数据,计算了VSF与其他类型的多种纤维产品之间的相关系数。

其次,交叉价格弹性旨在衡量其他商品价格变化引起的特定商品的需求变化,从需求方面提供商品替代程度的信息。欧盟委员会在CVC与Lenzing经营者集中案中还测算了VSF与其他类型的纤维之间的交叉价格弹性分析。基于VSF与其他类型的纤维产品的交叉价格弹性接近于零,欧盟委员会认为其他类型的纤维产品不能认为是VSF的替代品。

(二)以供给替代为补充方法

供给替代是从经营者的角度确定不同商品(地域)之间的替代程度,其原理是,如果供应商在面临价格数目不大的、非短期的变化时,能够在短时间内生产相关商品并销售给消费者,且不会引起大量的附加成本或风险,前述被推向市场的商品就会对经营者产生与需求替代类似的竞争制约。我国的相关市场界定指南与欧盟委员会《关于欧共体竞争法界定相关市场的通知》均规定,当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时,也应考虑供给替代。

供给替代通常以定性分析的方式进行,其分析方式为:以供给者为角度,从改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等方面展开论述,判断其他供应商是否产生类似于需求替代的竞争约束。即便其他供应商原则上可以生产不同的产品,但如果在产品实际销售之前需要付出大量的成本和准备时间,或具有较高的风险时,就不能认定具有可替代性。

(三)以假定垄断者测试作为特殊方法

我国的相关市场界定指南将假定垄断者测试作为界定相关市场的方法之一。实践中采用假定垄断者测试界定相关市场的案例较少,通常仅在无法通过需求替代、供给替代方式得出确切结果后才使用。假定垄断者测试的基本思路是,假设其他条件不变的前提下,通过目标商品某个变量的变化来测试目标商品与其他商品之间的可替代程度,既可以通过数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨(SSNIP)的方法进行,又可以通过数量不大但有意义且并非短暂的质量下降(SSNDQ)的方法进行。[5]

以SSNIP方法为例,该方法的具体实施方式是假设对目标商品进行一个数量不大(5%—10%)但并非短暂的上涨,若消费者会转而购买可以得到的替代品,并使涨价无利可图,该替代品就应当纳入相关市场中。分析过程一直持续下去,直到SSNIP有利可图为止。

1.以消费者调查的方式进行假定垄断者测试

假定垄断者测试可以通过消费者调查的方式进行,由法院或反垄断执法部门向受审查经营者的客户发放调查问卷,并根据调查结果预估消费者对SSNIP的反应。

以上文所述CVC与Lenzing经营者集中案为例,[6]欧盟委员会在判断VSF与其他类型的纤维产品是否构成同一个相关市场时,对当事人的直接客户等主体开展了问卷调查,考察假定VSF的价格上涨5%-10%的情况下受访者的反应。大多数受访者表示,他们完全不可能在产品中替代VSF。一些受访者称将不得不停止生产相关产品,而绝大多数受访者即使面临VSF涨价也不会作出任何改变,常见原因主要是VSF拥有特定的产品特性以及下游消费者的要求。另外,根据客户针对VSF长期性价格上涨10%的预期行为进行分析,欧盟委员会得出的结果是由于客户转换造成的销售损失,VSF价格上涨对于纤维销售的影响将保持在5%以下。欧盟委员会据此指出VSF与其他类型的纤维产品替换较低,不足以构成同一相关市场。

2.以临界损失分析的方式进行假定垄断者测试

SSNIP方法旨在分析消费者会在价格上涨多少时寻求替代品,临界损失分析则分析在经营者的价格上涨多少能够导致足够的销售损失,以至于超过了涨价带来的收益。其原理是,价格上涨带来的利润损失等于每单位毛利率乘以因涨价损失的销售数量,但涨价所带来的毛利率提升也提高了经济收益。“临界损失”是经济损失等于经济收益时的销售损失量,任何更大的损失都会导致价格上涨无利可图。实施临界损失分析共分为三步,第一步是估算毛利率并确定假定垄断者为使价格上涨无利可图而必须损失的销售数量(即临界损失);第二步是估计假设价格上涨可能导致的实际损失;第三步是将预估的实际损失与临界损失进行比较。如果实际损失大于临界损失,则必须对相关产品市场进一步扩大。例如,美国哥伦比亚特区地区法院在FTC v. Whole Foods Market案中对临界损失法进行了详尽的介绍,并通过此方法界定了该案中的相关市场。[7]

二、互联网平台环境带来的新型问题

互联网平台是指通过网络信息技术,使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互,以此共同创造价值的商业组织形态。[8]当前,互联网行业普遍展现出平台化特点。2016年,全世界市值最高的五家公司均属于平台型公司,分别为:苹果、谷歌、微软、亚马逊、Facebook。[9]我国头部互联网公司,如腾讯、阿里巴巴、百度、字节跳动等,亦均采用平台运营模式。

平台模式为相关市场界定带来的新型问题主要存在于以下方面:一是单边市场与双边市场的区分存在迷惑性,二是应当界定哪边或几个相关市场具有争议性,三是需求替代与供给替代分析存在挑战性,四是假定垄断者测试在双边市场条件下存在不适性,五是互联网非物理性质在地域市场界定中具有独特性。

(一)单边市场与双边市场的区分产生迷惑性

根据经济学中的定义,互联网平台市场属于双边市场,有别于传统的单边市场。然而,任何市场都可能涉及双方或多方的交易,但并非所有存在多方交易的市场都可以被定义为双边或多边市场。实践中,如将应属于单边市场的目标市场误认为双边市场,或将双边市场误认为单边市场,均容易使市场界定环节发生误判。在此,有必要先将双边市场的经济学定义予以明晰,并于下文中具体分析如何在实务中区分单边市场与双边市场。

1.双边市场应当具备非中性价格结构

Jean-Charles Rochet与Jean Tirole提出,设想平台向两端的用户分别收取a B与aS的费用,在平台收取的总价格a保持不变的情况下,如果平台可以通过向市场的一端收取更多价格,并同时降低另一端支付的价格来影响交易量,则市场是双边的;如果平台实现的交易量仅取决于总价格a,不受两端价格分配的影响,则市场是单边的。[10]

根据这一定义,首先,双边市场中的平台应当具有控制价格结构的能力,且可以通过设立非中性的价格结构实现交易量的最大化。其次,平台的出现以科斯定理失效为前提。在产权明确且可以交易的情况下,如果不存在交易成本以及信息不对称,各方可以通过谈判达到帕累托最优,无需依靠平台。只有当交易成本过高、信息不对称等因素造成科斯定理失效时,各方无法通过谈判达到有效率的结果,平台才是必要的。

非中性定价结构意味着平台向两边用户采取不同的定价策略,如果平台A边能够产生更多的外部性,则平台会倾向于降低A边的价格,吸引A边用户从而提升B边的用户数量,并从B边收费获利,以实现总利润的最大化。以搜索引擎平台为例,在平台的用户一端,互联网经营者提供的服务通常是免费的,以此吸引用户的注意力;在平台的广告主一端,互联网经营者利用用户注意力向广告主提供广告服务。

2.双边市场应当存在间接网络效应

David Evans认为,双边市场是一个公司充当平台的市场,它向两组消费者销售两种不同的商品,同时认识到一组消费者的需求取决于另一组消费者的需求,可能反之亦然。Lapo Filistrucchi进一步指出,双边市场中的各方需求通过间接网络效应连接,平台将各方产生的外部性内部化,即展现为间接网络效应。[11]

间接网络效应是指消费者购买某种产品的愿望取决于另一种产品的消费者数量。[12]仍以搜索引擎平台为例,广告主购买竞价排名服务的意愿取决于使用该搜索引擎的人数,该搜索引擎使用人数越多,广告主购买推广服务的意愿就越强。

(二)界定相关市场的数量具有争议性

与单边市场不同,在双边市场中存在两方不同的消费者,平台为两方不同的消费者分别提供不同的服务,两方消费者通过间接网络效应联系在一起。在涉及双边市场的案件中界定相关市场时,首先要面对的问题是:能够仅考虑双边市场的一边,还是两边都要考虑;如果两边都需要考虑,应当界定两个独立的市场还是界定一个包含双边的市场。

1.界定哪一边市场

例如,在韩国公平交易委员会(KFTC)审查的eBay与Gmarket合并案中,eBay与Gmarket均为电子商务平台,平台中存在卖家与买家两边市场。eBay认为,就合并审查而言,本案仅需评估合并对于买家的影响,对于卖家的影响仅是派生的或反应了买家所受影响,因此没有必要分别对买家市场和卖家市场进行分析。KFTC则认为,买家与买家所受的影响是不同的,在评估时均应纳入考虑。[13]

2.界定几个市场

如果市场的两边均应当考虑,则存在两种界定方案:一是将平台两边分别界定两个独立的相关市场,二是界定一个同时包含双方的市场,在部分案件中容易引发分歧。例如,在搜索引擎平台甲公司与搜索引擎乙公司经营者集中一案中,一种观点认为本案应当界定两个相关市场,分别是用户一边的搜索服务市场以及广告商一边的搜索引擎广告服务市场;另一种观点则认为本案仅需要界定搜索引擎平台一个市场。

(三)平台经济新特点使替代性分析存在复杂性

根据后芝加哥学派的观点,经营者通过其策略性的市场行为能够对市场结构产生影响,甚至在一定程度上塑造市场结构。在涉及互联网平台的垄断案件中,由于平台经营者采取的同领域产品差异化、平台间去边界化等市场策略,为传统市场环境下的需求替代与供给替代分析增添了复杂性。

1.同领域产品差异化

产品差异化策略是指经营者通过市场行为改变功能、用途、特性等方面基本相同的商品,以使消费者相信这些产品存在差异从而产生不同的偏好。传统行业中的市场经营者也会采用这种市场策略,但是在互联网平台领域,平台竞争以技术创新为主导,而产品差异化则是技术创新的表现方式,故该特性格外明显。

平台的产品差异化策略使功能、用途、性质等方面看似相同的商品之间的相互替代程度降低,影响需求替代的判断。例如,QQ与skype、飞信均提供即时通信服务,但是上述软件有些具备文字、视频、音频三种通信功能,有的仅具备其中一到两项通信功能,降低了彼此之间的相互替代程度。在这种情况下,是否还应当将QQ与另外两种软件纳入同一个相关商品市场,成为需要考虑的问题。

2.平台间去边界化

平台的去边界化策略是指平台经营者,特别是超级平台的经营者,为了提供更多元化的服务,吸引更多的用户注意力,在提供核心服务的同时,不断拓展丰富服务外延,从而在一定程度上消弭了不同类型平台的边界。传统行业中的经营者往往专注于生产特定领域的产品,而平台经营者则倾向于不断拓宽所涉及的行业范围。

平台的去边界化策略使功能、用途、性质看似不同的两种商品或服务的相关替代程度提高,影响需求替代的判断。例如,QQ在提供核心的即时通信服务的同时,还提供类似电子公告牌的个人空间功能;微博在提供核心的社交网站服务的同时,还提供属于即时通信范畴的私聊功能。这种情况下,是否可以将QQ与微博纳入同一个相关市场,也成为需要考虑的问题。

3.平台领域特性对供给替代的影响

在互联网平台领域,其他经营者进入目标市场既存在有利因素,又存在不利因素,增加了供给替代分析的复杂性。一方面,平台领域存在创新竞争、动态竞争的特征,行业内成功的产品、服务及商业模式很容易被其他企业模仿,其他平台经营者存在进入目标市场的较大可能性,从而产生一定竞争约束。另一方面,由于技术壁垒、用户锁定效应、间接网络效应等影响,其他平台经营者若进入目标市场具有不同于单边市场条件下的困难性。

(四)假定垄断者测试在双边市场条件下存在不适性

传统的假定垄断者测试的适用条件为单边市场。由于双边市场的价格结构非中性以及间接网络效应,使得假定垄断者测试无法直接适用。

首先,采用SSNIP方式的假定垄断者测试需要将目标商品价格上涨5%至10%。但是,平台的非中性价格结构体现为平台两边的价格不同,难以确定应当提升哪一边的价格。并且,许多平台一边的服务是免费的,甚至通过补贴的方式达到负价格,在价格为零的情况下无法进行一定比例的涨价。

其次,即使仅对平台收费的一边进行SSNIP测试,由于平台存在的间接网络效应,一边用户数量的减少将会影响另一边的用户数量,而另一边用户数量受影响减少后,会继续反过来影响这一边的用户数量。因此,即使是较小幅度的涨价也可能对平台的收入造成较大的影响,若不能充分考虑间接网络效应的影响,将会使假定垄断者测试的结果缺乏可靠性。

(五)互联网行业的地域市场界定具有独特性

互联网平台的非物理性质,使其不存在传统意义上地理条件所带来的交易障碍。一方面,互联网平台理论上可以不受地域空间的限制,在全球范围内提供服务。基于这种思路,互联网平台受到的竞争约束既来自于国内经营者,也应来自于国外经营者;另一方面,由于实际中语言文化、法律规定等差异,不同国家或地区之间的互联网平台确实存在着明显的疆域边界。以上问题造成了涉互联网平台垄断案件中的相关地域市场界定存在一定独特性。

综上所述,针对涉互联网平台的垄断案件,在界定相关市场时可能遇到的问题主要来源于两方面:一是互联网平台有别于单边市场的双边市场性质,如非中性价格结构、交叉网络效应;二是互联网行业有别于传统行业的新兴行业特性,如平台去边界化策略、非物理性等。

三、互联网平台领域中的相关市场界定思路

基于上述总结的涉互联网平台垄断案件有别于传统垄断案件所展现出的新型问题,本部分针对实务中涉互联网平台垄断案件相关市场界定思路予以展开分析。具体步骤为:一、判断目标市场是否属于双边市场;二、判断本案应当界定几个相关市场;三、界定相关商品市场时,结合平台经济特点进行替代性分析;四、必要时,根据双边市场的性质改进假定垄断者测试;五、考虑平台经济的特点界定相关地域市场。

(一)判断目标市场是否属于双边市场

对于涉及互联网行业的垄断案件,在进行相关市场界定时,首要问题是判断目标市场是否属于双边市场。经研判属于单边市场的,仍按照传统径路方式予以界定;经研判属于双边市场的,则需要考虑前述双边市场条件下进行市场界定的新型问题。判断目标市场是否属于双边市场,需要考虑如下因素:一是平台是否同时向两组消费者分别提供两种的服务;二是平台是否有能力控制平台价格结构,即通常表现为对平台两边用户实施不同的定价策略以实现平台利润最大化;三是平台两边的用户是否通过间接网络效应联系在一起。

例如,京东商场为电子商务平台,该平台既包含第三方商户开设的店铺,也包含京东自营店铺。就前一种情况而言,平台连接了商户与消费者两边用户,两边用户之间存在交叉网络效应(消费者数量越多,吸引的商户数量越多,反之亦然),并且平台根据两边用户产生的网络效应强弱程度不同,实施非均衡的定价策略(向商户收取保证金、年费等费用,向消费者免费),因此属于双边市场。就后一种情况而言,京东从供应商处购买商品,并直接销售给平台上的消费者,消费者与供应商之间是上下游的关系,不存在交叉网络效应,因此属于单边市场。

(二)判断应当界定几个相关市场

确定目标市场为双边市场后,接下来的步骤是判断本案应当界定几个相关市场。Eric van Damme等人提出,双边市场可以划分为双边交易市场与双边非交易市场。[14]双边非交易市场是指平台两边用户之间不进行直接交易的市场,即使出现交互,平台通常也无法观察到,例如搜索引擎服务平台、社交网络服务市场、媒体市场。双向交易市场是指平台两边用户之间存在交易且可以被平台观察到的市场,例如电子商务服务市场、网约车服务市场、信用卡市场、拍卖行。

首先,在双边交易市场中,仅需界定一个市场。以网约车服务市场为例:第一,从平台提供的服务性质出发,只有当司机和乘客同时选择平台时,平台才能向各方提供其服务。平台无法单独向司机或乘客中的一方提供服务。因此,双方交易市场可以理解为只提供一种服务——交易。第二,从消费者需求的角度看,无论对于司机和乘客,能够替代网约车服务平台的只有其他提供类似网约车服务的平台,即平台两边用户的需求是一致的。第三,从供给角度来看,只有其他提供类似网约车服务的平台才能对网约车服务平台形成竞争约束。实践中,美国最高法院在OHIO, et al., Petitioners v. American Express Company, et al.一案中就持有上述观点,该案中法院将信用卡市场单独界定为一个相关市场。[15]

其次,在双边非交易市场中,需要界定两个相互关联的市场。以搜索引擎服务平台为例,第一,从平台提供的服务看,平台向广告商提供网络广告服务,向用户提供搜索服务,即平台向两边提供的服务是不同的。第二,从消费者的角度看,对于广告商而言能够替代搜索引擎平台的除了其他搜索引擎平台之外,还可能包括社交网站、视频网站乃至报纸、杂志等;从用户的角度看,能够替代搜索引擎平台的则是其他提供搜索引擎服务的经营者。第三,从供给的角度看,社交网站、视频网站能够在广告商一边对搜索引擎平台产生竞争约束,却不能在用户一边形成竞争约束。实践中,美国最高法院早在双边市场理论形成之前的Times-Picayune Publishing company v. United States一案中就已经指出,报纸市场分为读者市场和广告商市场这两个相互独立的市场。[16] 

(三)结合平台经济的特点进行替代性分析

确定本案应当界定几个相关市场后,接下来的步骤是界定相关商品市场,该项步骤的关键是在考虑平台经济特点的基础上进行需求替代和供给替代分析。

1.基于平台功能、商业模式、应用场景等因素进行需求替代分析

首先,平台的去边界化策略使平台功能呈现多样性和复杂性,在进行需求替代分析时,应当以被诉争议行为所指向的商品为出发点,避免将平台提供的其他与案件无关的商品纳入考虑范围。以深圳微源码公司诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷一案为例,微信平台同时提供即时通信服务、社交网络服务、公众号服务、电子支付服务、在线宣传广告服务等。深圳微源码公司认为腾讯公司未经许可,封禁了其用于宣传推广自身软件产品的公众号,构成滥用市场支配地位的垄断行为,并主张本案相关市场为“移动互联网的即时通讯和社交平台服务市场”。广东省深圳市中级人民法院认为,涉案争议直接指向的商品是微信平台提供的微信公众号服务,从而认定本案相关商品市场为互联网平台在线推广宣传服务市场。[17]

其次,平台的产品差异化策略促使处于相同领域的平台各自深耕细分领域,降低了相同领域内部的商品可替代性。法院或反垄断执法部门在进行需求替代分析时,应当,围绕目标商品满足消费者需求的基本属性,特别是考虑平台功能、商业模式、应用场景、用户群体等因素。如果该商品被认为是可替代的,则将该商品纳入相关市场范畴,并逐步考察最有可能具有紧密替代性关系的其他商品。例如,在Federal Trade Commission V. Facebook, Inc.一案中,[18]美国联邦贸易委员会认为,个人社交网络服务(Facebook)与专业化社交网络服务(如LinkedIn或Strava)不属于同一相关市场,因为专门社交网络被其用户用于与狭义且高度专门化的一组用户共享狭义且高度专门化的内容类别,以实现狭隘且不同的目的;个人社交网络与在线视频或音频消费服务(如YouTube、Spotify等)不属于同一相关市场,因为用户使用后者主要是为了被动消费和向非特定受众发布媒体内容,这些服务并不主要用于与朋友、家人和其他个人进行交流;个人社交网络与移动消息服务不属于同一相关市场,因为移动消息服务不具备用户可以互动的共享社交空间,也不依赖于使用户与朋友、家人建立联系和共享体验的社交图。

2. 基于市场进入、网络效应、锁定效应等因素考虑供给替代分析

在平台领域,即使其他经营者原则上有能力提供目标商品,但如果需要付出较高的成本或承担较高的风险才可以提供,就不能认为二者属于同一相关市场。从供给角度来看,平台领域中的经营者面临的成本和风险可能包括市场准入限制、存在技术壁垒、缺乏足够用户形成网络效应、用户对目标商品产生高度依赖、用户转移平台需要付出较大成本等。因此,需要考虑以上因素进行供给替代分析。

例如,在食派士公司滥用市场支配地位案中,上海市监局认为提供英文服务的在线餐饮外送平台服务和提供中文服务的在线餐饮外送平台服务不具有替代关系。具体理由包括:提供英文服务的在线餐饮外送平台在页面设计、合作餐厅选择、售前售后服务、配送服务等方面与提供中文服务的在线餐饮外送平台存在较大区别,平台经营者需要投入较高成本;在线餐饮外送平台相互转型成本较高,前期投入大,运营成本高;在线餐饮外送平台服务市场存在技术、用户黏性高等进入障碍等。

(四)采用改进后的假定垄断者测试

在界定相关商品市场的过程中,如认为通过需求替代以及供给替代分析后,仍然不能较为清晰地确定本案的相关市场范围,则可以通过假定垄断者测试进行分析。但是,由于传统的鉴定垄断者测试无法直接适用于双边市场,故需要对这一测试方法予以改进。就此问题,实践中存在以下不同解决思路:

1.通过质量下降的假定垄断者测试进行定性分析

最高人民法院在奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷一案中指出,基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用,但仍可以采取该方法的变通形式,例如基于质量下降的假定垄断者测试。由于质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得,因此可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析。

该做法的优点是,在平台经济领域,质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争是重要竞争形式,采用质量下降的假定垄断者测试要比采用相对价格上涨的假定垄断者测试更符合平台经济的特点。并且,该方法解决了平台一边商品价格为零以致无法按照一定比例涨价的问题。

该做法也存在一定局限性,一是“质量下降”的程度难以具体量化,假定垄断者测试的优势在于具有较强的科学性和客观性,如采用定性分析方法使其丧失此项优势;二是未能充分考虑间接网络效应对平台两边需求的复杂影响。

2.通过价格上涨的假定垄断者测试进行定量分析

Lapo Filistrucchi, Damien Geradin, Eric van Damme & Pauline Affeldt认为,[19]如在双边市场条件下适用价格上涨的假定垄断者测试,就应当遵循该测试的原理:将相关市场定义为垄断者通过非暂时性地提示价格至当前竞争水平之上的一个不大但重要的百分比后,仍然可以获利的最小的一组商品。为了确保遵循这一原理,双边市场中的SSNIP测试应当同时考虑市场两边因间接网络效应产生的利润变化,以及假定垄断者涨价后市场双边需求之间的所有反馈。

改进后的假定垄断者测试思路如下:首先,在双边交易市场中,SSNIP测试应当在允许假定垄断者以最优方式调整价格结构(即平台双方为特定交易支付的价格之比)的情况下,通过提高价格水平(即交易价格)来实现。其次,在双边非交易市场中,SSNIP测试应当通过首先提升市场一边的价格,然后提升市场另一边的价格来实现,[20]并且每次允许假定垄断者以最优方式调整价格结构。只有当平台存在单一外部性时,才可以将传统的SSNIP测试和临界损失分析方法应用于不产生外部性的那一边市场。[21]

针对上述方法,Lapo Filistrucchi提出了具体计算公式,在此不再予以赘述。[22]值得一提的是,根据上述理论,在前述搜索引擎平台的例子中,由于平台中的广告商不会对搜索引擎用户产生外部性(广告商数量的增加不会使用户数量增加),故可以运用传统的假定垄断者测试或临界损失分析,仅考虑提升广告商一边的价格,从而解决了用户一边服务价格为零的问题。

(五)结合平台经济的特点界定相关地域市场

除了界定相关商品市场之外,在界定地域市场时也应当结合平台经济的特点。传统市场中,界定相关地域市场需要考虑的因素包括运输成本、运输时间、商品特性(如易腐烂的生鲜等)、关税和管制制度等因素。在互联网平台领域下,虽然可能不存在上述传统的限制因素,但是还需要考虑用户的语言及消费习惯、国家政策及法律限制、网络效应等方面的影响。

首先,鉴于一般消费者较难跨越语言障碍而选择非母语环境的平台服务,语言习惯在多数情况下构成选择的直接限制因素。因此,涉互联网平台垄断案件中的地域市场边界应当与语言边界一致,而语言边界通常又与国界一致,故实践中通常界定为国内市场或者特定区域市场。

其次,即使消费者客观上能够克服语言和文化障碍选择境外服务,国家政策及法律限制等因素也可能对地域市场产生影响。例如,在阿里巴巴滥用市场支配地位案件中,国家市场监督管理总局认为该案地域市场为中国市场,理由包括:境外网络零售平台在中国境内开展互联网增值电信业务需要按照相关法律法规要求申请业务许可,难以及时、有效地进入中国境内市场,对现有的中国境内网络零售平台形成竞争约束。[23]

最后,即便在语言文化相近的国家之间,且不存在法律或政策的限制,间接网络效应等因素也可能对地域市场界定产生影响。例如,在上文所述Federal Trade Commission V. Facebook, Inc.一案中,美国联邦贸易委员会认为,对于大多数用户而言,其主要的朋友、家人均与用户居住在同一国家,故社交网络服务用户之间的间接网络效应通常在同一国家的用户之间更强。对于美国用户而言,在美国不流行的个人社交网络服务,即使在另一个国家流行,也不能与前者合理地互换。据此,美国联邦贸易委员会认为该案地域市场为美国市场。

小   结

总而言之,互联网平台所具备的非中性价格结构、网络效应等双边市场特性,以及同领域产品差异化、平台间去边界化等行业特点,使得传统单边市场下的相关市场界定方法需要加以改造或完善。在界定相关市场之前,应当对目标市场是否属于双边市场、属于何种类型的双边市场加以判断。在界定相关市场的过程中,要充分考虑互联网商品的特性开展替代分析,条件允许的情况下可以采用改进后的假定垄断者测试。

注释

[1]参见(2018)京73民初774号。

[2]参见欧共体委员会《关于欧共体竞争法界定相关市场的通知》。

[3]参见沪市监反垄处[2020]06201901001号行政处罚决定书。

[4]参见Case COMP/M.2187 — CVC/Lenzing.

[5]参见(2013)民三终字第4号判决。

[6]参见Case COMP/M.2187 — CVC/Lenzing.

[7]参见FTC v. Whole Foods Market, Inc., 502 F. Supp. 2d 1 (D.D.C. 2007)

[8]《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》。

[9]参见[美] 杰奥夫雷G.帕克(Geoffrey G. Parker),马歇尔W.范·埃尔斯泰恩(Marshall W. Van Alstyne),桑基特·保罗·邱达利(Sangeet Paul Choudary):《平台革命——改变世界的商业模式》,机械工业出版社2017年版。

[10]参见Jean-Charles Rochet and Jean Tirole, Two-sided markets: a progress report, RAND Journal of Economics Vol. 37, No. 3, Autumn 2006.

[11]参见Lapo Filistrucchi, Damien Geradin, Eric van Damme & Pauline Affeldt, Market Definition In Two-Sided Markets: Theory And Practice, Journal of Competition Law & Economics, 10(2), 293–339.

[12]参见Nicholas Economides,The Economics of Networks,Forthcoming, International Journal of Industrial Organization vol. 14, no. 2 (March 1996).

[13]参见OECD Competition Committee, Two-Sided Markets (2009).

[14]参见Eric van Damme, Lapo Filistrucchi, Damien Geradin, Simone Keunen, Tobias Klein, Thomas Michielsen & John Wileur, Mergers in Two-Sided Markets—A Report to the NMa (Netherlands Competition Authority 2010).

[15]参见OHIO, et al., Petitioners v. AMERICAN EXPRESS COMPANY, et al. No. 16–1454(2018).

[16]参见Times-Picayune Pub. Co. v. United States, 345 U.S. 594, 610 (1953)

[17]参见(2017)粤03民初字第250号民事判决。

[18]参见Federal Trade Commission V. Facebook, Inc.,Case No.: 1:20-cv-03590.

[19]参见(2013)民三终字第4号判决。

[20]参见Erich Emch & T. Scott Thomson, Market Definition and Market Power in Payment Card Networks,5 REV. NETWORK ECON. 45 (2006)

[21]参见Lapo Filistrucchi, How Many Markets Are Two-Sided?, 7 CPI ANTITRUST CHRON., no. 2, July 27, 2010

[22]参见Lapo Filistrucchi,A SSNIP test for two-sided markets: some theoretical considerations.

[23]参见国市监处〔2021〕28号行政处罚决定书。

(图片来源 | 网络)

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