晓知论知 | 从《此间的少年》案谈作品虚拟形象保护的路径选择
作者 | 吴一兴 北京达晓律师事务所
（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
（本文3100字，阅读约需6分钟）
数日前，查良镛（笔名：金庸）诉杨治（笔名：江南）等著作权侵权及不正当竞争纠纷一案由广州市天河区人民法院做出一审判决。法院判决认为，被告所著《此间的少年》作品构成对原告的不正当竞争，应对承担停止侵权及赔偿责任，但没有支持原告关于著作权侵权的诉请。
在这所谓“同人作品第一案”的判决中，法院对作品虚拟形象的保护路径做出了自己的选择，但社会公众对此选择路径褒贬不一。在此背景下，本文尝试从以下三个角度分析保护路径的可行性及其理论依据：
一、反不正当竞争
1. 反不正当竞争法的核心不是对具体竞争者私益的保护，而是对整体市场竞争秩序的维持，以及对普遍消费者利益的保护，这是由反不正当竞争法的立法宗旨所决定的。而依附于作品的虚拟形象，其权利产生、权利行使、权利流转和权利消亡都不可能脱离作品，其权利性质也偏向于私权，其权利享有者也应该是确定的个人。只有当侵犯作品虚拟形象的行为同时具备侵犯前述公共利益的情况下，反不正当竞争法才可能成为受侵犯主体的救济途径。
2. 在作品没有出版、发行，没有进入市场成为文化商品的前提下，作品本身及其包含的各创作要素尚不能成为市场交易的客体，作品的权利人无意愿也无途径将作品及其包含的创作要素转化为市场竞争力。在此情形下，其他主体若实施针对作品及其包含创作要素的不当使用，不可能产生破坏竞争秩序、非法谋取交易机会的后果，也就无法被认定为不正当竞争行为。
3. 目前在法学界，有部分学者主张反不正当竞争法构成对知识产权的兜底保护，或称附加性保护，当知识产权专门法律制度可以实现对权利人保护时，应当优先适用知识产权专门法律。因此，如果著作权法能够在其体系中完善对作品虚拟形象的保护，反不正当竞争法就不宜作为维权的第一选择。
4. 作品虚拟形象要成为现行反不正当竞争法保护的客体，必须满足第六条第一款“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”或者第四款“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆”的要求。其言下之意，并非所有的作品虚拟形象都可能受到反不正当竞争法的保护，只有当该作品虚拟形象本身已经具有一定社会影响及公众认知，才有可能被纳入上述条款的保护范围。如果单纯作品、作者知名，都不能必然证明特定作品虚拟形象的知名度，维权主体必须对此专门予以证明。
由此可见，若寻求反不正当竞争法体系下对作品虚拟形象的保护途径，由于作品虚拟形象的特性，会存在诸多限制条件，同时还可能有违反不正当竞争法的立法初衷。
二、商品化权
1. 商品化权其实是舶来品，最早发端于英美法系国家，其初衷是对人格权保护的一种延伸。随着商业社会发展，人物姓名、肖像等人格象征要素也逐渐可能产生经济价值，故阐发出一套针对这种商业价值的保护制度。又由于文学作品、影视、游戏等行业的蓬勃发展，作品中的虚拟形象也被纳入到商品化权的保护范围之中。但目前，我国尚未建立名为“商品化权”或类似国外商品化权的专门权利类型及其保护制度，关于商品化权的讨论也更多地存在于学术讨论之中。
2. 国外的商品化权制度中，对作品虚拟形象的保护是比较充分的，这也是部分法律界人士主张引入商品化权制度并借此保护作品虚拟形象的主要理由。但这套法律体系在国外都存在争议，其名称有“商品化权”、“形象权”、“公开权”等多种方式，其权利内涵、外延也难有公认且确定的解释，甚至在建立商品化权制度最前沿的美国，也没有联邦层面的相关立法或案例。而我国作为成文法国家，适用商品化权制度对作品虚拟形象还有待立法或修法，专门颁布相关法律并创设一种新型权利类型。同时，这一新型权利还需要和既存的各种民事权利体系能够和谐共存。
3. 在我国既有判例中，鲜见有关商品化权的论述，少数涉及论述的案例也显得相对谨慎。例如，北京市海淀区人民法院及北京市一中院在葛优诉艺龙网擅自使用“葛优躺”剧照的侵权诉讼中认定：“涉案微博对‘葛优躺’剧照的使用，确实不同于直接使用葛优个人照片的情况，与传统商业直接使用名人肖像进行宣传的行为存在区别，……”“因涉案图片大部分为剧照，本案判决仅涉及葛优个人的肖像权，应为剧照权利人留有部分赔偿份额。”由此可见，法院还是更倾向于在传统著作权法体系内解决对作品要素的侵权救济问题，而不是另行寻求创设一套新的权利体系。
4. 此外，也有法律界人士对商品化权的建立和适用持反对意见。一方面，现行法律体系（包括反不正当竞争法、商标法等）已经可以基本解决类似作品名称、虚拟人物形象相关侵权的问题，单独另行创设商品化权制度有可能与上述法律制度构成冲突。另一方面，国外的商品化权制度发端于自然人的人格权保护，可以认为是不证自明的自然权利，而作品虚拟形象则不能享有这种自然权利属性，与所谓商品化权不合，不能因为存在利益就设置权利。[1]
综上所述，将商品化权落实到作品虚拟形象的保护体系中，还存在较多的理论及实务困难，法院直接适用这一未有法律明文规定的权利体系作为裁判依据尚不成熟。
三、著作权
1. 如前所述，作品虚拟形象源于作品，但低于作品。传统观点普遍认为，作品角色名称、作品名称等作品包含的创作要素由于过于短小，不能单独表达独有的思想、情感，不能构成作品，无法获得著作权法保护。这是目前法院适用著作权法直接对作品虚拟形象加以保护的最大理论障碍。
2. 《此间的少年》一案判决中曾提及：“文学作品……其内容主要有人物、情节、环境三个要素构成，人物是核心，人物关系、性格特征、故事情节均围绕人物展开；情节是骨架……环境是背景……当具有特定性格特征与人物关系的人物名称以具体的故事情节在一定的时空环境中展开时，其整体已经超越了抽象的思想，属于对思想的具体表达。”依据这一分析路径，当简短的人物姓名或简单的虚拟形象可以借助情节、环境等其他创作要素而具备较大信息量时，它们可能超越思想的范畴而成为具体表达，有可能成为著作权法的保护客体。
具言之，单独的“黄蓉”、“郭靖”之名，在脱离具体情节、环境时，不可能单独具有独创性而享有著作权。但如果配合上“性格古灵精怪、有一个性格怪僻的鳏夫父亲”或者“性格木讷、正直善良、有一个叫黄蓉的女朋友”等等具化细节，单纯的人物姓名也可能指代个性鲜明、形象丰满的不同艺术形象，因此具有独创性而应当受到著作权法保护。
3. 作品的创作路径是相对丰富的，不同的作者完全可以在相同主题、相同主观感悟下创作出不同的作品。著作权法只保护表达而不保护思想的初衷在于：如果保护思想则会堵死大量的创作路径，不利于鼓励新作品的诞生。如果将“弑兄娶嫂、孤侄复仇”这一抽象情节也加以著作权法保护，（不考虑作品著作权保护期前提下）则《哈姆雷特》之后很可能就无法产生《狮子王》这样的新作。但如果作品的某些要素，诸如虚拟形象、桥段设计等，已经具体到一定程度而达到具备独创性的程度，在先作品已经不会因此类要素受到著作权法保护而阻却在后作品的创作路径，在享有足够创作自由的前提下，在后作品也应该对在先作品的此类要素进行合理避让。《此间的少年》一案中，被告方在后作品不是孤立地使用人物名称，而是同时大量借用了涉及人物性格、人物关系的要素，因此很难证明其自由创作的正当性和合理性。
结 语
对作品虚拟形象的保护，我国法院目前在具体判例中还存在大量不同分析路径和审判思路。在不同的保护路径选择中，笔者更倾向于在先行著作权法制度下予以论证，而论证的难点不应该是不同部门法的选择，而应该是作品虚拟形象是否具有独创性的认定。因此，如何形成一套公认且确定的独创性认定标准，才是解决此类案件的重心所在。
（本文仅代表作者个人观点）
注释：
[1] 蒋利玮，《不应当存在的商品化权》，原文由知产力于2017年10月24日发布。
相关链接
