粤法荟萃 | 专业市场开办方在商标侵权纠纷中的地位及责任认定

2016-10-11 14:30:45

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——评香奈儿股份有限公司与广州天马发展有限公司等侵害商标权纠纷案

作者 | 夏强原广州市中级人民法院知识产权审判庭法官

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

【要旨】

专业市场开办方通过出租经营场地营利，无论实际经营者是否办理了营业执照，双方均非共同经营关系，因此，不宜将市场开办方和实际经营者视为共同侵权行为人。

专业市场开办方在已知晓实际经营者存在侵权行为（售假）的情况下，仍不采取有效措施予以注意和阻止，使实际经营者得以继续售假，并为其提供场地和物业服务，属于2002年《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称2002年条例）第五十条第（二）项所规定的情形，构成商标侵权，依法应当承担相应的侵权责任。

就责任承担方式而言，市场开办方虽然知晓实际经营者的侵权行为，但并不存在与实际经营者共同侵权或者帮助实际经营者侵权的主观故意，市场开办方与实际经营者是基于不同的主观意图实施了不同的侵权行为，故市场开办方应当根据其自身的侵权行为独立承担相应责任，而非对实际经营者的侵权行为承担连带责任或与实际经营者共同承责。

【案情】

香奈儿公司是注册号为第793287号“”商标的注册人。天马公司是广州市天马国际时装批发中心的开办者。詹楚洲承租该批发中心F1021档进行经营，未办理工商登记。

香奈儿公司向广州市工商行政管理局越秀分局投诉詹楚洲经营的档口存在销售侵权产品的行为。该局于2012年8月15日作出《行政处罚决定书》，认定詹楚洲于2011年3月2日至2012年6月20日期间以个人名义销售假冒侵权产品，并予以停止经营、没收侵权产品并罚款10000元的处罚。詹楚洲服从处罚并缴纳了罚款。香奈儿公司于2012年8月20日通过邮寄方式向天马公司送达了《关于加强监管防止商标侵权行为的函》，告知了詹楚洲等人的侵权情况并要求天马公司进行详细排查并及时制止侵权行为，否则将追究天马公司的法律责任。2013年4月12日，香奈儿公司通过公证保全方式再次在詹楚洲经营的档口购买到侵权产品，遂将詹楚洲与天马公司一同诉至法院，请求法院判令詹楚洲停止侵权并赔偿经济损失10万元；天马公司承担连带清偿责任。

【判决】

广州市越秀区人民法院经审理后认为，詹楚洲构成侵权，判决詹楚洲停止侵权并赔偿损失3万元，但认为：天马公司并非市场监管职能部门的执法主体，其无权干涉詹楚洲的独立经营权，亦无权强制制止涉案商铺的侵权行为，且天马公司并非涉案被控侵权商品的销售商，也无证据证实天马公司故意为詹楚洲的侵权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件，亦无法证实两被告存在实施共同侵权行为的故意或意思联络，不足以证实天马公司存在过错。故香奈儿公司要求天马公司对詹楚洲的赔偿义务承担连带赔偿责任的请求缺乏事实和法律依据，原审法院对香奈儿公司的该项诉讼请求不予支持。

香奈儿公司对原审法院的上述认定和判处不服提起了上诉。二审法院认为，天马公司在已明知詹楚洲销售假冒香奈儿公司商品的情况下，未尽到合理的监管和注意义务，未采取有效措施予以阻止，使詹楚洲得以继续售假，并为其提供场地、物业服务等便利条件，符合2002年条例第五十条第（二）项规定的情形，构成对香奈儿公司注册商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的侵权责任。至于天马公司是否应对詹楚洲的赔偿责任承担连带责任的问题，虽然天马公司知晓詹楚洲的侵权行为，但并无证据证实天马公司存在与詹楚洲共同侵权或者帮助詹楚洲侵权的主观故意，天马公司与詹楚洲是基于不同的主观意图实施了不同的侵权行为，故天马公司应当根据其自身的侵权行为承担相应责任，而非对詹楚洲的侵权行为承担连带责任。因并无证据证实天马公司侵权导致香奈儿公司的损失数额或天马公司因该侵权行为获利的证据，故本院考虑到香奈儿公司商标的声誉、天马公司的过错程度等因素，酌情认定天马公司应承担的赔偿金额为10000元。二审法院根据上述意见进行了改判。

【评析】

一、专业市场开办方的性质及与实际经营者的关系

专业市场开办方的概念在法律上并无确切定义，从字面意思理解，是指经工商行政管理部门许可取得市场经营许可证、可依法开办专业市场的经营主体。从现实情况来看，市场开办方一般不从事市场所限定商品（如服装、玩具等）的销售业务，而是以市场内场地出租、物业管理等为经营主业，主要是通过收取铺面租金和物业管理费的方式获取利益，其不参与承租场地的商贩（实际经营者）的经营，双方不会分享收益，也不存在共担经营风险的问题[1]。而对于一般消费者来说，市场开办者仅是提供经营场地，不具有销售者身份，也不会将场内档口的实际经营者的销售行为认定是市场开办方的行为。至于实际经营者是否领取了工商营业执照，只是实际经营者自己是否是无证经营的问题，这一问题是工商行政管理部门为规范市场经营秩序而需要处理的问题，并不会影响到实际经营者与市场开办方之间的关系定位。

综上，市场开办方的地位类似房东，其与实际经营者的关系主要是场地租赁关系和物业服务关系。虽然市场开办方往往还具有市场管理职责，但这种职责与工商行政管理部门的市场监管职责性质不同，效力也相去甚远，这种职责不能当然转化为侵权民事责任，还需要具备一定的条件。

二、司法实践中对市场开办方侵权责任承担的不同认识和做法

司法实践中，对市场开办方的侵权责任认定是分歧比较大的老问题。目前比较普遍的共识是，市场开办方不从事具体销售行为，不是侵权行为的实施者，一般不认定市场开办方直接实施侵权行为，而应当以间接侵权理论为指导，以2002年条例第五十条第（二）项的规定来认定市场开办方的侵权责任。但在具体处理上，基于对过错标准和侵权行为性质的不同认识，又有数种不同的具有代表性的意见：

第一种意见认为，市场开办方对场内经营者有监督和管理义务，一旦发生侵权则可认定或推定其未尽到监管责任，具有主观过错，应与侵权的实际经营者承担连带责任。北京市第二中级人民法院在2006年判决的“朝外们购物商场案”[2]中即持该种观点，虽然该观点在北京法院已为后来的“秀水街”案（下文详述）所修正，但在实践中，仍有不少法官出于加强权利保护、督促市场开办方积极管理净化市场和有利于判决执行的角度，倾向于采用该种意见判决。但该意见最大的问题是，这种观点是以认定市场开办方有查找、预防实际经营者侵权行为的义务为前提的。但从之前的分析我们可以得出结论，市场开办方对其场内经营者的行为没有法定和约定的审查义务，仅承担合理注意义务，因此，对其科以过重的注意义务，是不公平的，与其仅收取固定租金的利益也不相一致。

第二种意见认为，市场开办方应对场内经营尽到合理注意义务，在明知实际经营者侵权的情况下，市场开办方仍不采取措施予以制止，可视为市场开办方与实际经营者构成共同侵权，应对实际经营者的侵权行为承担连带责任。北京法院自“秀水街案”[3]后一直以该观点对类似案件进行裁判。这种观点值得商榷的地方在于，既然是以间接侵权的理论来认定侵权，为何又将市场开办方视同为共同侵权人，而事实上，市场开办方与实际经营者并无共同的侵权意思表示，市场开办方也没有实施销售的侵权行为，认定共同侵权是否过于牵强？

第三种意见认为，2002年条例第五十条第（二）项已经明确规定了间接侵权的构成要件：一是主观上是故意、明知或应知；二是客观上实施了为侵权行为提供便利的帮助行为。因此，若市场开办方不明知或应知实际经营者侵权，则不应承担任何责任。若市场开办方明知或应知实际经营者侵权，却不采取合理措施制止，并继续提供场地的，可适用该条款，认定市场开办方构成侵权，再根据侵权责任法关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”的规定，判决市场开办方对实际经营者的赔偿数额承担连带责任。值得考虑的是，商标法上规定的“提供便利条件，帮助他人实施侵权”与侵权责任法上的“帮助侵权”行为是否是同一概念？从侵权要件上判断，侵权责任法上的帮助侵权成立的前提是帮助人与行为人具有一致的主观意图，但市场开办方和实际经营者是租赁关系，它只是获得固定的租金收入，并不能从实际经营者的售假活动中直接获利，而且实际经营者售假也会导致工商查处，对卖场的声誉造成影响，主观上应不具有侵权或者帮助实际经营者侵权的意图，这种主观意图与侵权责任法中的帮助侵权的主观意图还是存在区别的。现实当中，有些市场开办方担心过于严格的管理导致租户减少，市场人气不旺，而对侵权行为“睁只眼闭只眼”，这种主观意图能否参照刑法理论理解为“放任侵权发生的故意”，从而适用帮助侵权的规定，值得进一步思考。

第四种意见同意第三种意见关于间接侵权的认定，但认为间接侵权为独立的侵权行为，应独立承担责任。二审采纳了这种观点，主要理由是：

从概念上分析，间接侵权与直接侵权相区别，有其自己的特征[4]。间接侵权虽然以直接侵权的存在为前提，但本身是法律规定的独立于直接侵权的一种侵权形式，与直接侵权不能等同。这一点立法已予以了确定，2013年商标法修订时在第五十七条第（六）项单独规定了“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”属于侵犯注册商标权的行为。

就本案而言，间接侵权是市场开办方基于法律规定而承担的一种法定责任，与实际经营者实施的直接侵权行为属于不同的行为方式，主观意图、行为后果均不一致：市场开办方是将场地租赁给实际经营者，其主观目的是收取租金而非将场地提供给实际经营者用于侵权；实际经营者在经营行为中自行实施了侵权行为，与市场开办方没有直接联系，即使市场开办方明知场内存在侵权行为，但其主观意图也不会是将自有场地作为协助实际经营者侵权的工具，所以从主观状态上看，市场开办方不具有与实际经营者共同侵权的故意；市场开办方收取固定租金，也无法从实际经营者的侵权行为中获取直接利益。因此，市场开办方的间接侵权行为虽然和实际经营者实施的侵权行为相关联，但属于独立的侵权行为，应按照该行为的危害承担相应的赔偿责任。将间接侵权的责任与直接侵权的责任等同，不符合公平和权责统一的原则。从法律规定上看，间接侵权的条款规定非常原则，并没有明确责任承担方式的问题，但基于上述法理分析，似应独立承责为妥。