未授权专利申请的产品标注问题研究——兼论《广告法》十二条第三款的修改

作者 | 杨士维  上海市汇业律师事务所  顾问（合伙人）

编辑 | 玄袂

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问题的提出

根据我国专利制度，中国的专利包括发明、实用新型和外观设计三种：发明专利需要经过初步审查和实质审查两个阶段，实用新型和外观设计专利只需经过初步审查，没有发现驳回理由，即予授权并登记公告。所以，专利标注的问题不仅仅是发明专利的问题，实用新型和外观设计专利也同样存在。

一般而言，企业在将产品中的技术方案提交专利申请之后，比较倾向于第一时间让消费者或者市场知道产品中使用了专利技术，产品受专利保护。目的至少包含以下两个：一是提高产品的市场竞争力，将自己的产品与同类产品拉开距离，获得更高的市场议价能力和产品美誉度；另一个是希望可以通过专利制度保护自己的产品，任何人未经许可不得使用相同的技术方案生产相同的产品与自己竞争。虽然目前关于专利标注已经有相关法律规定，但是因为与其他法律交织在使专利标注又变得模糊不清，现实中因为专利标注问题而受到行政处罚的案例也时有发生。所以，是否可以标注、何时可以标注以及如何标注让权利人往往无所是从，甚至有的权利人为了降低行政风险直接选择不标，让专利标记制度，特别是未授权专利申请的标记制度名存实亡。

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专利标注的现有法律制度

根据现行《专利法》第十六条第二款规定：“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。”该条规定是沿袭了2008年《专利法》的规定，在此之前[1]，该条一直表述为：“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。”可见，2008年之后的表述更加精简了，但是并没有改变本条的立法本意，即专利授权以后，专利权人有权进行专利标识标注，专利权人享有标注权。

《专利法实施细则》（以下简称《细则》）对本条做了进一步的细化：“专利权人依照专利法第十七条的规定，在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识的，应当按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明。”，本款规定源自2001年的《专利法实施细则》且未做过改动，实际上《细则》是将标注方式的具体内容交由国家知识产权局另行规定。

国家知识产权局于2003年曾颁布过《专利标记和专利号标注方式的规定》（以下简称：《标记规定》）[2]，明确规定专利授权后，专利权人享有标注权，包括：专利号标注权和专利标记标注权。同时对具体专利标注方式也做了详细的规定[3]，并明确规定“标注权”可以由专利权人或者经专利权人同意的被许可人行使。

从以上的法律规定我们不难看出，在2012年之前，关于专利标注更多的意义上是指狭义的授权专利的标注，并不存在未授权专利标注的问题。

但是，随着市场的不断发展，权利人对标注的需求也在不断发生变化，比如国外专利是否可以标注，未授权专利申请如何标注等，对以往的专利标注提出了新的挑战。于是在2012年，国家知识产权局在《标注规定》的基础上重新颁布了《专利标识标注办法》（以下简称：《标注办法》），将《标记规定》予以废止。新的《标注办法》中值得注意的是第七条：“专利权被授予前在产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样。”本条明确增加了未授权专利申请的标注问题，并且列明了未授权专利标注的对象包括：产品、产品包装和产品说明书等材料。也就是说不仅仅专利权人对授权专利享有标注权，专利申请人对未授权专利申请也同样享有标注权。

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与广告法的衔接

《标注办法》中将专利标注权的对象范围扩大到未授权专利申请，是对专利“标注权“的一种补充和完善，本身不存在什么问题。但是，因为《广告法》要求广告不得含有虚假或引人误解的内容，欺骗误导消费者。而消费者一般对于专利制度都不太了解，往往会对专利的标注不做区分容易一概认为是专利产品而造成误解。所以《广告法》第十二条第三款做了禁止性规定：“禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。”从而将未授权专利申请的标注排除在广告的范围之外。本条规定源自于1994年颁布的《广告法》，而专利标注的相关规定则在2008年专利法中才第一次出现，二者之间在立法层面上并行不悖。

实际上，国家知识产权局在2021年10月出过一份批复[4]，其中第三条[5]中明确批复为：“对于在说明书等材料中将未授权专利成为专利的，按照假冒专利处理，对于前述说明书作为广告或者使用未授权专利做广告的行为，则按照广告违法行为处理。”可见，对于在产品、产品包装及产品说明书等材料中，将未授权专利进行标注，但不作为广告使用的行为，其实是法律允许的。所以，专利标注权和广告法之间并不存在法律冲突，而现实中一些因为专利标注而受到行政处罚的案例，是因为对于专利标注的使用出现了偏差，将合法的未授权专利申请的标注用作了广告，从而违反了广告法的相关规定。

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法律责任

对于未授权专利标记的问题和假冒专利、广告法违法之间的关系，类似一个“蝴蝶结”的关系，往左冒充授权专利则会构成假冒专利行为，往右将其用于作广告或者将说明书等材料用于广告，则会构成广告违法。

关于假冒专利行为和广告违法行为，相关法律都规定了明确行政责任。而对于未授权专利的标注不规范问题，《细则》[6]及相关法律规定的法律责任为：由管理专利工作的部门责令改正。

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标注建议

通过法律数据库对相关处罚决定进行了检索，可以发现有关“未授权专利”的广告违法案件，一般都是因为权利人将相关材料进行了广告的使用，比如：沪市监浦处〔2021〕152021001361号处罚决定书中记载：当事人在自营网站http://www.vk-2.com/中宣传“维生素K2复配拥有国家专利”，但并未被授予专利权。”在沪市监浦处〔2021〕152021000685号处罚决定书中记载：“当事人在对名为“异构区块链跨链平台”服务项目的宣传页面中，使用了“边界智能相关跨链技术已经开源及拥有自主的创新专利”宣传用语，清晰表明当事人在“异构区块链跨链平台”服务项目中相关跨链技术已取得自主创新技术专利权，但当事人未能提供任何获得专利权的专利信息。”可见，涉案案件中当事人使用“未授权专利申请标记”的范围已经超出了合理标记的边界，实际上是一种广告行为，所以才因此承担了包括行政处罚在内的行政责任。

此外，我们都知道专利的法律状态在整个专利的生命周期中，可能会由于各种各样的原因而不断发生变化，对于专利标注也会产生影响。比如授权专利可能会因为专利无效、未交年费、专利期届满等原因而导致专利无效，未授权专利可能会因为驳回、主动撤回、视撤等原因而导致专利无效，专利申请通过审查后，也会转变成授权专利，所以专利的法律状态一直处于不断变化之中，这对专利的标引提出了不小的挑战。

随着互联网新媒体的发展，广告的边界相对比较宽泛，企业在实际管理中的审查和管理负担比较重，对企业内部的法务部要求要较为严苛。因此，需要结合企业自身的特点和产品特性，来具体制定策略。对于未授权专利的标注问题：不是一概不能标记，也不是可以自由标记。

对于产品的市场周期比较长的产品，建议可以等到专利授权以后再进行标引，尤其是实用新型和外观设计专利，其本身审查和授权周期也比较短，可能市场部门的内部流程还没走完，专利的法律状态已经发生了变化。而对于产品市场周期较短急于将产品上市的情况，比如快消品，如果需要进行标记的话，则建议可以通过尝试优先审查和快速审查的制度，加快审查流程，缩短审查周期。当然也可以反向操作，不主动申请早期公开和实质审查，这样可以将未授权专利申请的周期延长到最大，至少3年以上甚至更久，从而尽量长久的利用未授权专利申请进行标注。但是一定要注意“假冒专利”和“禁止作广告”的红线，行使“标记权”的载体范围最好限制在产品、产品包装和说明书等材料内。

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立法建议

广告法的立法目的是为了避免虚假和引人误解的广告，造成欺骗和误导消费者的后果。《广告法》第十二条第三款禁止性规定：“禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。”中，将未授予专利权的专利申请，和终止、撤销、无效的专利作为同一类客体予以禁止，本身也是值得商榷的。因为前者和后者从法律意义上来看不是同一类客体，对于未授权的专利申请，申请人享有专利申请权以及标记权，而后者只是一种专利文献，任何人不得对其享有权利。

其实《广告法》第十二条的第二款已经明确规定：“未取得专利权利的，不得在广告中谎称取得专利权。”这里“未取得专利权”的情况当然应该包含未授权的专利申请，所以本条第二款规定和第三款的前半部分是相互矛盾的。实际上《标记规定》中已经要求在进行未授权专利申请标记时，必须明确标明“专利申请，尚未授权”字样，已经可以避免欺骗和误导。广告法十二条第三款的规定很容易让专利申请人的标记权形同虚设，申请人往往为了避免法律风险，更加倾向于选择不行使专利标记权。所以，为了避免立法层面的混淆和误导，广告法的本条中应该删除未授权专利申请的禁止规定，修改为：“禁止使用已经终止、撤销、无效的专利作广告。”更加合理。

注释

[1]从1984年专利法开始，一直到2008年之前都是延续这一表述

[2]国家知识产权局局长令第29号，该规定已于2012年予以废止。

[3]第四条  标注专利标记和专利号的，应当标明下述内容：

(一)采用中文标注专利权的类别，例如中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利；

(二)国家知识产权局授予专利权的专利号，其中 “ZL ”表示 “专利 ”，第一、二位数字表示提交专利申请的年代，第三位数字表示专利类别，第四位以后为流水号和计算机校验位。

除上述内容之外，标注者可以附加其他文字、图形标记，但附加的文字、图形标记及其标注方式不得误导公众。

[4]《国家知识产权局关于专利法中假冒专利和广告法中涉嫌专利违法法条适用的批复》（国知发保函字〔2021〕160号）

[5]三、关于在产品说明书等材料中使用未授予专利的行为：对于在产品说明书等材料中将专利申请称为专利的行为，适用专利法实施细则第八十四条进行认定。对于将上述产品说明书作为广告或使用未授予专利权的专利申请作为广告的行为，适用广告法第十二条进行认定。

[6]《中华人民共和国专利法实施细则》第八十三条专利权人依照专利法第十七条的规定，在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识的，应当按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明。

专利标识不符合前款规定的，由管理专利工作的部门责令改正。

《专利标记和专利号标注方式的规定》

第七条专利标记或者专利号的标注不符合本规定的，管理专利工作的部门可以要求其限期改正。

《专利标识标注办法》第八条专利标识的标注不符合本办法第五条、第六条或者第七条规定的，由管理专利工作的部门责令改正。

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