关于网络游戏的商标和不正当竞争保护

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知产力按

2015年8月8日在上海举办的“网络游戏的商标和反不正当竞争保护研讨会”，是北京理工大学法学院就网络游戏的知识产权保护举办的第二场研讨会。

在这次研讨会上来自学术界、实务界以及产业界的专家围绕着网络游戏的知识产权保护，针对理论与实践中的焦点问题，从宏观的法律价值、法律理念到微观的法条适用展开全面讨论。有鉴于此，知产力特将会议观点进行梳理如下，供感兴趣的朋友参考。

一、网络游戏及相关产业发展的基本情况

1. 核心玩法、系统、外在表现是构成网络游戏的核心要素

网络游戏，英文名称为Online Game，简称“网游”，指以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和用户计算机为处理器，以游戏客户端软件为信息交互窗口，旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏。

核心玩法、系统、外在表现是构成网络游戏的核心要素。其中核心玩法是游戏最为基本的元素，体现为玩家的游戏行为和情感体验。举例而言，魔兽争霸3（图1）中，控制兵种即为核心玩法；系统是根据核心玩法进行设计，让核心玩法达到最佳效果的重要因素。举例而言（图2），玩家收集装备进行升级，提升角色能力，即为装备系统运行的体现；而网络游戏的外在表现主要是指对场景、模法特技（图3）等的包装。

图1：魔兽争霸3

图2：装备系统

图3 ：场景及特技

2.网络游戏最根本的特点即为强交互性

3.网络游戏发展体现为端游、页游、手游三个阶段

端游全称为“客户端游戏”，是依靠下载客户端，在电脑上进行游戏的网络游戏。其优点是画面精美，特效逼真；缺点是需要下载，受制于电脑硬件。适宜人群为重度游戏爱好者，标志性时间为2001年。代表作品有石器时代（2001）、魔力宝贝（2002）、仙境传说（2003）、魔兽世界（2005）。

页游又称为“Web游戏”，是基于Web浏览器的网络发展而成的在线多人互动游戏。优点为方便、无需下载；缺点为容易受技术条件限制，游戏表现力较差。适宜人群为上班族、白领，标志性时间为2007年。代表作品有傲视天地（2010）、神仙道（2011）。

手游即为运行于手机上的游戏软件。其优点体现为便携性、移动性；缺点是游戏寿命较短、同质化现象严重。适宜人群广泛，标志性时间为2013年。代表作品有刀塔传奇（2013）、炉石传说（2015）。

4.网络游戏发展介绍

第一，市场规模不断扩大。2014年中国网络游戏市场整体销售收入为1062.1亿元，同比增长29.1%，首次突破千亿大关。网络游戏规模扩大主要得益于移动游戏的高速增长，中国移动游戏市场销售收入 268.6亿元人民币，比 2013 年增长了 109.1%，市场占有率达到24%（图4）。网络游戏的产值是电影市场规模的3倍。

图4:2005-2014年我国网络游戏市场销售收入规模

第二，企业数量持续增长。2014年全国新增具有网络游戏运营资质的企业1183家，截至2014年底，具备网络游戏运营资质的企业累计达到4661家。2014年全国新增的网络游戏企业类型中，主要是移动游戏运营企业（图5）。

图5：2003-2014年每年获取网络游戏运营资质的企业数量

第三，网络游戏消费者群体规模持续增长。2014年，我国网络游戏市场用户数量约达到 3.8亿人(各类游戏用户存在重合)，比 2013 年增长了 4.6%。其中，客户端游戏用户数量约达到 1.2亿人，网页游戏用户数量约达到 2.1亿人，移动单机游戏用户数量约达 3.2亿人，移动在线游戏用户2.5亿人。

第四，市场结构更为多元化。移动游戏产品数量和规模迅速增长。

第五，出口规模增长惊人。2014年国产游戏出口快速增长，收入达到26.8亿美元，增速较2008年增长近37倍（图6）。

二、《反不正当竞争法》对网络游戏的保护及相关法律条文的适用问题

1. 用《反不正当竞争法》对网络游戏进行保护的前提

专家观点：适用《反不正当竞争法》的前提在于网络游戏中存在值得法律保护的利益。对《反不正当竞争法》类型化了的11种行为，可以直接进行保护，但如果没有被类型化，对于其中是否存在受法律保护的利益就要持谨慎态度。通过《反不正当竞争法》对没有被法条类型化的行为进行调整会挤压公共空间，不利于自由竞争，所以使用《反不正当竞争法》第二条第二款应当格外谨慎。在德国，诚实信用、商业道德需要最高法院通过案例群类型化后方可适用，但是在中国，第二条的适用已经泛化了。

社会对娱乐行业中发生的侵权有一个宽容的心态，网络游戏需要说服力极强的理由来对抗社会主流心态。游戏要得到《反不正当竞争法》的保护，首先要研究其独特的贡献何在，是否有思想、经济上的独特价值，是否有大量的投入；其次证明其所受损失不为法律所容忍，才有理由获得《反不正当竞争法》的保护。

2. 网络游戏的先行利益

专家观点：日本学者中有人提倡保护先行利益，即网络游戏开发商为开发游戏进行了巨额投入，在进入市场后，其游戏却被各种模仿从而影响其销售，这对于先行的开发商而言是不公平、不合理的。

为了保护商品开发者的先行利益，日本对《反不正当竞争法》中“禁止模仿商品形态”的规定有着3年的限制，即商品在日本国内销售之日起3年内受保护，3年以后不被保护。这是考虑到商品生命周期、市场竞争规律的存在，并不需要给予商品永久保护，重要的是为开发者的现行利益提供一定的保护期，保证其回本、盈利，鼓励其进一步开发。

3. 网络游戏诉讼策略选择

观点一：针对被告使用原告游戏中的注册商标、图形logo、道具、装备等情况，原告采取的诉讼策略往往是优先考虑《反不正当竞争法》第五条第二款，其次会采用虚假宣传条款，最后考虑一般条款。

观点二：WIPO最近发布的报告《master game are business andlegal issues for the video game developer》就是针对游戏权利人所面临的问题展开的。该报告认为，游戏中的音乐、故事情节、代码、游戏的角色、美工、美术以及box 设计、网页设计可以适用《著作权法》进行规制或以《著作权法》作为参照；而客户名单、定价的信息、买游戏装备、注册、升级价格信息、发布者的开发的合同，则可适用商业秘密进行保护；此外，《商标法》保护公司的名称、logo、游戏名称、游戏的附加的二级名称；《专利法》保护专利技术硬件、游戏外观设计、具有创造性的设计性元素、技术软件、信息传播网络、信息库。该报告认为网络游戏的各个部分应由不同的知识产权法进行保护。

观点三：网络游戏的背景、网络游戏的logo更适合寻求《著作权法》的保护。

4. 《反不正当竞争法》与其他知识产权法之间的关系以及《反不正当竞争法》第二条与其他条文之间的关系

由于网络游戏的构成相对复杂，在实际诉讼中也存在同时提起著作权、商标侵权与不正当竞争的情况，从而产生了《反不正当竞争法》与其他知识产权法之间的关系、网络游戏能否获得重叠保护等问题。

观点一：《反不正当竞争法》是补充性的。反不正当竞争与专利、商标等特定工业产权的差别在于，这些知识产权保护是基于权利客体享有的专有权，而《反不正当竞争法》是基于对违反诚实商业惯例的行为的认识，即《反不正当竞争法》保护的逻辑起点是直接对行为进行评价的，《反不正当竞争法》的保护是一个有效补充。

《反不正当竞争法》第五条与第二条之间，不存在特别条款优于一般条款的关系。巴黎公约第十条之二第三款中，列出了三种应当予以禁止的行为，即仿冒、商业诋毁、虚假宣传。在世界知识产权组织的解释中，这是以实践中发生最多的情况进行的举例，是所有成员应当提供的最低保护水平。反不正当竞争示范法对巴黎公约的规定进行了后续的补充，包括商标、商品名称、商号、商业标识、外观、商品或服务的表述、广告词、知名人士或者是众所周知的虚构形象等。实际上就是对可能导致混淆的事项进行了列举。而我国《反不正当竞争法》第五条仅列举了4种行为。

观点二：网络游戏从整体到游戏中的各个元素能从多种角度受到知识产权的各种保护，这在适用法律时会出现多个法律并存的现象。这可以被看作是可适用规范的并存，必须进行分类适用。

第一，若该行为可以同时被A、B法律所规范，反映了两个不同的权利，则属于两个权利完全竞合。此时可择一适用，也就是说知识产权不能重叠保护，因为权利保护是对受到的损害进行救济，赔偿数额受限于所收损失。

第二，权利之间存在部分的竞合。这种情况下权利存在交叉的竞合，适用任一规则都不能得到完全满足。此时需两个权利一起行使，进行补充保护，对于一个权利不能得到满足的部分用另一权利进行保护。

第三，该行为用A法律规范不构成侵权，用B法律规范则可能构成侵权。此时法官不能听由当事人选择，而要考虑立法理由，即这两个规范的法律地位及相互关系。就《反不正当竞争法》第二条而言，若当事人认为该侵权行为不属于《反不正当竞争法》所列举行为，则不能将第二条与后面各条的适用关系视作特别法优于一般法。在补充具体规定时，可以通过一般条款进行审理，法官需要判断该行为是否属于《反不正当竞争法》一般条款所指明的现象。

观点三：《反不正当竞争法》一般条款是在没有特别条款规定情况下提供的一种补充性的适用，是对特别条款的一种上位抽象。所以一般条款提供的补充保护不应低于特别条款规定的保护。

5. 《反不正当竞争法》第二条的适用条件

专家观点：最高院在海带配额案中提出了一般条款适用的三项条件：1. 法律对诉争的竞争行为没有做出特殊规定；2. 其他的经营者的合法权益确实因为该竞争行为受到损害；3. 诉争的竞争行为确实违反了诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者是可追责性。

三、网络游戏名称的保护

1. 网络游戏名称的性质

专家们认为网络游戏的名称可以构成商品名称，亦可将其作为未注册商标。

2. 网络游戏名称与商标权之间的冲突

专家观点：若游戏名称早已被他人注册为商标，那么即使游戏名称经过后续的推广有一定的知名度，也难以寻求商标方面的保护。在开发游戏时查询相关名称的商标注册情况，可以说是游戏开发者的一个义务。

《商标法》第五十九条第三款在先使用抗辩对未注册商标进行了一定保护，在先使用的且具有一定影响力的商标可以在原有范围内使用，例如原来若属于手游则不能在PC端使用。

3. 网络游戏名称构成通用名称的判定

观点一：网络游戏名称是否属于通用名称是一个事实，应该是进行发现而并非法庭进行判断。若行业标准、国家标准已将原先的商标、特有名称上升为通用名称，就是直接的证明，有了这个证据后当事人便无需就通用名称再进行举证，但允许当事人举相反的证据加以推翻。通用名称是一个事实，事实是需要去证明的。

发现事实的方法，就是通常讲的调研，国外对调研的使用非常普遍。调研应当委托有信誉的第三方进行，同时调研需要遵循一定的标准，比如问题的设计不能具有诱导性，选择的对象必须合适等。销售额可以作为一个证据提交，但市场销售额并不能直接证明通用名称。

观点二：很多案件中，被告会以通用名称对抗商标权。首先，通用名称的判断是一个发现，法院综合考虑该名称的由来、在公开出版物中的使用情况、在相关领域的实际使用情况等因素进行认定。用户对名称的使用方式也是考虑因素之一，即使用户通过搜索引擎将名称作为通用名称使用，因为有侵权行为存在，并不能直接得出该名称属于通用名称的结论，仍需要大量的事实进行证明。

观点三：在游戏中，游戏风格或游戏模式可能会构成通用名称。商品特有名称若被不当使用会转化为通用名称。

观点四：判断游戏名称是否属于通用名称时，应判断其是否属于国家标准、行业标准规定通用名称，或是否属于相关公众认为具有指代某一类产品的称谓。通用名称对游戏企业而言喜忧参半，因为用户量大、认可度的高的同时亦面临着游戏名称沦为“通用名称”的风险，类似于商标淡化现象。举例而言，目前市场上有多款“连连看”游戏，如“水果连连看”、“动物连连看”，在此种情况下，“连连看”已经无法指代特定厂商提供的产品，而沦为通用名称。

4. 网络游戏名称的“搭便车”问题

专家观点：德国司法实践中，最高法院类型化了攀附他人商誉的案例群。其中，通过商业标志攀附商誉的案件非常多，但德国对此种行为的判断标准较高，当事人需要证明其商品或商业标志达到非常著名的程度。因为德国竞争法允许符合社会发展目的的搭便车行为。

四、网络游戏装潢的保护

1. 什么是网络游戏装潢

传统上商品装潢是指具有物理意义的产品的外包装设计，并且不会影响物品功能。不同于传统定义，网络游戏装潢作为新名词，其内涵、外延、特点仍存在争议。

观点一：游戏装潢与游戏设计过程中的UI（即用户界面）相关，在同种游戏中对整个按键有一个科学、美观、合理的设计，要考虑到游戏发展过程中的用户体验。

观点二：《反不正当竞争法》中最早的装潢是指实体上的装潢，网络游戏中的装潢与实体中的十分类似，比如logo、用户界面等。从网络游戏的角度看，装潢是表层，包括玩家的游戏环境、游戏地图、用户界面等；装潢后面的是底层的程序本身，源代码、目标代码等。

观点三：游戏中特有装潢的认定应当取决于游戏所构建的虚拟世界，在虚拟世界中的天空、地面、场景、树、花、草等，同真实世界存在对应关系。

2. 网络游戏装潢是否应当通过《反不正当竞争法》进行保护

观点一：将一些通用化的东西，认为是某游戏的特有装潢较为勉强。商品的特有装潢是一些物理化、固定化的东西，而游戏是不断变化的场景、不断出现的人物，将这些动态的东西作为特有装潢来进行保护比较麻烦。人物形象、特有场景更多通过著作权加以保护。

观点二：游戏场景中存在功能性因素，比如游戏中其引导作用的NPC、建筑都是有功能性的。将游戏中功能性因素剔除，包括NPC、怪物、场景、建筑物等可以通过美术作品进行保护。对于美术作品无法提供保护的，且能够给玩家带来特别感觉的视觉化设计因素，若不能通过特有装潢进行保护则可能会造成其他的游戏的模仿，这些独特的因素存在一定的值得法律保护的利益。

3. 如何通过《反不正当竞争法》对网络游戏装潢进行保护

观点一：在最近上海的司法实践中，法院不支持将游戏部分内容作为知名商品特有的包装、装潢进行保护。在该案中，原告主张其游戏中八角形轮盘形的标志、游戏战斗场面，以及382个卡牌及其套牌组合构成知名商品特有的包装装潢。需要指出的是，《反不正当竞争法》所保护的包装装潢应具有美化功能和识别性，其范围是确定具体的，而非宽泛笼统。因而如果要将卡牌组合作为知名商品包装装潢进行保护，就要一一认定上述组合的内容范围，这会间接导致司法资源的浪费。

在此类案件中，案件审理思路如下：首先，明确保护客体，剔除不属于包装装潢的部分，此处主要在于美化功能和识别功能的认定；第二，认定是否是知名商品特有的包装装潢，其中对于“特有”的认定，不仅要考虑标识是否具有固有显著性，还要考虑其知名度；第三，侵权认定，其中对于损害的认定，需要的注意的是，只要在客观上具有损害可能性即可，而不要要求损害的实际发生。

观点二：在德国，反不正当竞争的司法实践将限制销售仿制品进行了类型化。在德国，借助技术仿制、使用竞争对手的成果即使不构成侵权也是违背善良风俗。德国法的标准较高，仿制品要达到实质相似的程度。

观点三：日本《反不正当竞争法》第二条第一款第三项规定，禁止模仿商品形态（功能性除外）。商品形态是指需求者通过他的知觉认识该商品的内外部形态、模样、色泽、光泽、质感。模仿是指根据他人的商品做出实质性同一形态的商品。

日本法院认为，当商品是软件时，在启动这个软件时所表示出的每一个画面构成商品形态，同时所有的画面的组合也构成一个商品形态。若在将原被告软件的商品形态进行对比后，发现其构成实质性相似，便违反了《反不正当竞争法》第二条第一款第三项之规定。

五、网络游戏规则的保护

1. 什么是网络游戏规则

观点一：游戏规则的定义较为宽泛，它是游戏的计算方法或玩法。不同的游戏类型有着不同的核心玩法，并从核心玩法中可以衍生出许多游戏生态模式，如角色扮演这一核心玩法而言，可以有动作类、探险类、寻宝类等等模式。对于游戏规则到底保护到什么程度，是一个需要探讨的问题，目前并无明确的标准。

其中，核心玩法类似于传统的象棋规则，较为统一，但是在核心玩法之下可以进行进一步的细分设计，从而体现出不同之处。

观点二：网络游戏中的核心规则与细分的游戏规则类似于版权中的思想与表达。在金字塔的分层中，核心规则是金字塔顶尖的很难被保护。而在核心规则下有很多的细分，实际上已经将核心规则做了很多的细化的结构分析了，形成了特定的规则的表达，在这个意义上，游戏规则是应该被保护的。

观点三：游戏的核心竞争力在于游戏规则、游戏玩法。而现在市场上最多的不正当现象就是复制已经取得一定市场影响的游戏的核心玩法，仅对角色、技能等要素进行再设计、再包装。

2. 如何保护网络游戏规则

观点一：游戏规则应当区别对待。游戏本身有很多的类别，就卡牌类游戏而言，较难将其游戏规则作为作品保护。在版权之外，以不正当竞争为视角进行考察则需要与其他的游戏一起进行讨论，例如若保护连连看这样的游戏规则，则可保护的利益的标准便会过低。

观点二：可以从《专利法》不保护游戏规则的视角切入。由于游戏规则本身是稀缺的资源，自身带有公共性，就像《专利法》不保护科学发现，因为科学发现是自然的规律性的东西，若赋予其法律的排他性权利会影响公众利用稀缺资源进行社会、经济活动，容易形成一种客观上的垄断。所以由于游戏规则有一定公共性，如果赋予游戏厂商很强的独占权，会造成垄断性的局面，影响游戏产业的发展。