经济迷梦的祛魅，纾展竞争法自愿原则的市场之力

作者 | 张奇  腾讯公司

编辑 | 布鲁斯

目  录

一、市场的真实景象

二、市场内生的设定

（一）意愿

（二）产权

三、市场基础设定与市场总体表现情况之间的关系

四、适配互联网市场底层逻辑的自愿原则规范之力

五、洞明新型不正当竞争案件蜷缩的事实逻辑

1、  关于“区别对待”

2、  关于“信息爬取”

01

市场的真实景象

市场的力量可有源泉？我国《反不正当竞争法》对市场的描述用语有“市场竞争秩序”。秩序，是整体视角的描绘，还未涉及内部的动力构造，继续探其内部运转究竟，一般通过俯近市场的真实景象见微知著。 

早一点的有亚当斯密关于交换互利、分工的经典阐释[1]。近一点的如科斯关于合理界定初始权利可致产值增加的推理[2]。一种较为简易的入手思路是，市场交换有1+1>2的额外增益效果。两人互易物品/钱款，除了继续拥有等值财物，还获取了对方财物的使用知识、与自身资源结合激发出新的价值等额外增益[3]。交换的次数、节点、资源越多，可顺畅开展贸易的市场空间范围越大，市场的威力就越大。 

有观点认为，人类从自然界摄取能量提供造物的生产力进步，有赖于“技术+市场”的完美搭配。自18世纪工业革命和贸易大市场建立以来，人类摄取能量能力首次呈现指数级陡峭增长趋势[4]。 

至于利好市场交换的动因基础，并不显得宏观抽象，而源发于市场交易者们朴素市场情理观念，基本上能统一于“我情你愿”，“一分耕耘一分收获”，“等价互惠”，“投桃报李”等公道逻辑。《反法》第2条的“自愿、平等、公平、诚信的原则”，也是承自民法对市场最基本公道情理的认设肯定，并列“自愿“为原则之首。 

就在上月，最高法出台《反法》司法解释首提“交易相对人的选择意愿”，放进商业道德考虑，当属最应受瞩目的变化。

02

市场内生的设定

（一）意愿 

自主意愿源自绝大多数市场主体的天然意识，在市场交易日常仿佛一呼一吸般合理而根本。随处可见一个接一个因由自主意愿而成的市场交易，无时无刻不指示着，意愿自主作为市场初始设定、市场主体根本权益的存在与合理。 

交易意愿，需求意思的表示，外显为交易的邀请、应答、行动，拒止；携带着交易的关键信息，不可被扭曲，干扰，强求。 

每一个交易都是真实自愿之果，一个接一个有效的交易，勾织出真实有效的市场。反之，试想每一个交易者的意愿被歪曲，被相对人的虚情假意或误导信息欺瞒，乃至人们被迫接受不愿望的条件，全盘否定人们是自身情况最好判断者的金科玉律，合约交易达成的是忿懑无奈相对于虚以委蛇。接下来，A良好的资源贱卖给不是最需要它的B，另一隅诚意十足的收购者C悻悻而去，而原本适配B的二等品流通于市场造成本没有的疑窦。这样病态的交易情景细思恐极！人们的淳朴价值观与之势若水火。 

不因由人们意愿自然而发的市场，资源运用效率只能极端低下，处处是人们自主意愿和切身利益的灾祸，倘若偶然出现在现实市场，也必会被市场自然的力量平抑，就像一个石子投入奔流江海激起的浪纹，转瞬即逝。 

任何交易意愿都不是一潭死水状。事过境迁，情移势更，不由交易意愿作出反应，市场瞬息涨落，一套交易意愿和条件推及千人千面，大为不切实际。你相中一个商店的新款但举棋不定于价钱，另外的顾客不介意提高预算拿下；出售中的房子无人问津，房东决然挂出最低价，买房者很快接踵而来。

禀赋与产物有差别不是障碍，失于东隅收之桑榆，只要意愿的弹性和它的运送尚在，就有交易和收获的希望，活跃市场流转不息。 

每个人的意愿需要最终均会得到相对最大化满足，期间不能少去意愿需求的自发调节。从结果上，从抚去微观进程的整体视角观测，一种资源交换利用较为合理高效的活跃市场全貌自然呈现。 

意愿的高并发，多线程，看上去剪不断理还乱，却在人人不言自明、条件反射般的自知自愿、互利互惠中井井有条，行进自如。《辞海》：“秩序，指人或事物所在的位置，含有整齐守规则之意”。——言之有理！市场内生的设定譬如人们的基本权益安排到位，秩序便开始发生。 

对市场良好运作机制的加固与维护，无非通过法律认设市场的基础设定，冠以法理正当性，使其名正行顺。

鉴于自主意愿的灵魂意义，由法律认可市场主体自主意愿权益顺理成章，保障市场主体自主意愿权益，就是保护市场秩序。竞争法守护“竞争“或”秩序“，不管如何加设特定不良市场行为的谴责，亦不会改变其仍然肩负市场底层价值逻辑实现的原初使命。此处竞争法与民法就像在叶尖分开的2片叶子，有着”保护市场基础权益设定“的共同根部——在认知意思自主对经济竞争的意义上，多数民法学说早已共识一致，有一例清晰阐述：

“私法自治，指个人得依其意思形成其私法上权利义务关系。…肯定当事人得自主决定地创造其相互间的私法关系。所以未设明文，乃视当然也。

…最主要者，乃契约自由…其基本内容有四：缔结自由，相对人自由，内容自由，方式自由……现代社会的一般交易，基本上均采此种形态。其所强调的，系意思自主，为其利益最佳判断……契约自由旨在保障经济活动的运作，不受他人的统治及支配，而是经由个人意思决定所体现的自由竞争。个人自主及自由竞争乃成为规律经济活动的高度有效手段……”（王泽鉴）[5]。

（二）产权 

产权也是参与市场不言自明的，交易初始应具备好的条件。 

现实生活中一部分产权概念自始明确，传承绵续。一部分产权实际明确，虽未经法律赋定，但无碍参与交易。还有其他产权法律上和事实上均不甚明确。产权清晰，对于交易的促进大体有益，有恒产者有恒心。鉴于市场中产权概念公知公认，也不是本文重点，仅提出大致内容供参考。 

一般认为，不宜在司法过程判定产权，但考虑到产权为交易之始，对于事实存在符合普遍实际的权益，不确认就无法开启通篇说理判定的，也可以认可必要的权益归属或者权益运用的事实状态。我国不正当竞争领域司法活动中，将权益运用事实状态认可为“经营者受保护的经济利益和合法权益”的惯用判定思路十分普遍，不失务实可行。

03

市场基础设定

与市场总体表现情况之间的关系

市场起始设定为真实确切的交易者基本权益，市场总体表现情况是一种观测情况和认知手法。 

（一）市场起始设定为真实确切的意愿自主等交易者基本权益。市场起始设定、真实的交易者基本权益的照顾、促进，保证市场交易进程有序有益=生成良好的市场秩序（观测上），进而长期上可能得到一个比较好的市场总体表现情况。 

似乎我们希望有一个旋钮可以调节市场总体经济情况指标，反过来作用于市场时时发生的具体交易，事实是没有这样的旋钮。 

依靠法律实现市场需落地的机制和价值，是靠法律上认可并保护市场的起始设定，达成市场秩序和价值而实现的。无法直接将市场总体表现情况进行落地和实现。因为总经济效益和总秩序都是一种观测的外象，不是可以落地的真实确切价值。 

传导机制也是简单明了的，现实中我们不是抽取市场总体经济情况的指标作出应对和管理，而是直接对现实中真实确切的交易进行管理疏导，执法审查，令行禁止。即便是看似作用于整体的规章，也是通过作用于具体的市场参与者，规范优化其行动，使我们有可能得到了一个统计上提升的市场总体经济情况。 

大部分对市场秩序的扭曲均通过损坏市场基础设定也即真实交易者基本权益实现。市场基础设定状态的判断已经包含了市场秩序判断。消费者被商家宣称具有超强性能的产品吸引而购买，实际产品达不到宣称的性能，消费者基本的交易意愿不受扭曲权益被商家侵害，也即代表市场出现不被鼓励的秩序。市场秩序是对侵害事实从另一个角度的描绘。 

市场基础设定状态判明时，代表当下市场秩序情况也已明了，另行观测市场秩序情况不是必须。 

（二）市场基础设定、真实的交易者基本权益被损坏，就是竞争法视角的本身侵害，无需另行观测总经济效益情况。 

因为市场基础设定、真实的交易者基本权益是市场内生，足够基础的价值。无需再找寻总经济效益情况的证据，来说明损坏是竞争法规制的损害。这与反垄断法保持“本身违法”与“合理性分析”2个分析路径相对独立，可谓一脉相通。 

但是，或者因为对市场基础设定之真实与市场总体表现关系认知的惯性，又或者，由于竞争法实践中“权益法还是行为法？”、“保护竞争还是保护权益？”摇摆带来的干扰，以为只要是不正当竞争案件，就应首先着眼于市场总体情况分析。在民事不正当竞争案件中，我们有一种急切引入抽象的群体利益概念或者市场总秩序分析的倾向。这个过程中，我们又很愿意相信，经济效益衡平具有某种神奇的力量，或者自带足以左右一切的终极性价值标准，是通往正义的不二之选。在具体不正当案件中，我们的处理方法有一种向经济效益衡平逃逸的倾向。

（三）不正当竞争侵权剥削权利人资源后向多个消费者提供，在现实中非常常见。此时，侵权规模越大，在短视的观测尺度上，总效益反而越来越大，已经向许多案件提供了极具误导性的指示。而且，被侵害方也很难预测长远尺度的总效益情况加以反驳。 

在视频抓取等类型案件中，抓取方也向自己的用户提供视频消费。将来源方和抓取方视为一个整体，实质性替代部分的效用一增一减不引起总效益变动。但由于抓取方能以远低于来源方成本价格向市场提供视频，根据整体价格需求曲线可轻易得出：市场需求总体呈增长，单位效用不变（侵权与否的资源给消费者带来的效用不变）而总效益也增长了。而且由于低廉资源的传播效应，侵害行为甚至能创造一部分全新的需求，进一步增进总效益（价格需求关系体现如下，侵权视频供给后总效用M’>初始总效用M0）。

归根结底，是因为侵害方能以极为低廉的价格，剧烈拉动市场需求。相当于给予消费者大量不正义的补贴，最终做到剥削1人，拉动总效益。 

而对那1人市场基础权益的损害及引发市场秩序扭曲的恶果，完全有可能直到非理性繁荣结束、那1位良民退出市场后才显露。造成悖论的原因，也许是市场基础设定被妥善保护的价值极端重要，却往往无法为总效益计量囊括。 

盗版泛滥、视频广告屏蔽等等明显侵权并服务消费者的模式，理论上均能产生向好的总效益。然而，几乎没有人发自内心同意，这些行为值得褒扬。还有的时候，真实的权益得到了实实在在的照顾，但是总效益却很可能呈收缩态势，比如国家专项内容整治行动。 

短期总效益指标会带来极具误导性的指示，长期的总效益预测又如何？ 

首先，考虑到市场基础设定、真实的交易者基本权益已是足够基础、市场内生的价值，往往检验市场基础设定、基本权益状态足矣。无需再引入总效益变动证明，来说明损坏是竞争法规制的损害。 

其次，长期的总效益预测，并非立足市场近期事实，而是不得不虚拟初值条件，假设拟合度好的方程模型，推理交易者的选择以调整算法，模拟比对存在/不存在涉案行为的市场指标演化趋势，如经济分析常用的“蒙特卡洛方法”。

这不是一个两个推理的问题，而是起始条件、参数变量、方程模型完全建立于假设之假设上。其包含大量虚拟假设的本体，与证据逻辑要求立于坚如磐石的事实之间，存在难以跨越的鸿沟。 

另外，我们不能不正视的是，长期的总效益预测存在悬而未决的引致不容忽视误差的方法论争议。 

已知科学认为，市场、经济系统属于社会当中的“混沌系统”，是非线形系统的一种。市场的初值和演变结果的关系，不是市场起始时交易者的权益、资源加总得出最终结果的方式，也不是按时间增加线性增长的方式。不仅每个交易者的情况时时有变，交易者之间还多对多相互作用，资源交换，根据市情反馈交易者也很快有所调整等等。相互作用后意味着又将诞生全新“初值”。

不出几轮迭代，市场的状态便面目全非，“失之毫厘，差之千里”。 

数学上，非线形系统有1个众所周知的特性—“初值敏感”。“初值敏感”是指初始参数极其微小的改动，循着系统固有规律迭代几次后，也会引出系统结果的巨大差异。百年前庞加莱挑战3体问题已发现，给定三个天体质量、位置初值，三个天体因重力相互作用发生极为复杂的无规则运动，其轨迹无以求解预测，混沌问题发祥于此。直至今日人类也就计算出十来组数值特解。 

时间来到1960，70年代，复杂系统先驱气象学家洛伦兹、生物学家罗伯特·梅先后在气象、人口增长领域研究中借助现代计算机证实，即使在很简单的系统，也会有对初始条件的敏感依赖性[6]。梅指出不管初始条件有多接近，两组数值经过简单的确定性方程运算，在足够多的迭代后，它们的轨道还是会分道扬镳，相关性完全丧失[7]。该现象由洛伦兹首次称为“混沌”，蝴蝶煽动翅膀，将引起得克萨斯州的一场龙卷风，是他的一个比喻。 

经济系统对比上述自然界问题的复杂度，只增不减。包括梅的论文在内，学者们认为，包括经济系统在内的许多现实问题均是常见的“混沌”（正的李雅普诺夫指数1个以上，李雅普诺夫指数是刻划系统对初条件敏感性的特征数值）。一般变量越多不稳定程度越高，因而也有学者认为经济系统是更为复杂的“超混沌”（正的李雅普诺夫指数2个以上）[8]。经济系统经典描述理论基本借鉴自古典力学，其理念也是以平衡态的保守系统去近似现实，但着实不易包罗现实的缤纷维度，不得不以降低刻画对象维数为代价[9]。对此，新古典学派创始人，将力学均衡概念引入经济分析的马歇尔曾在其《经济学原理》一书中坦然相告：“经济学家的目标在于经济生物学，而不是经济力学，因生物学概念比力学概念更复杂，研究基础的书得从力学接近。”[10] 

笔者尝试过用拙劣的代数知识，对拒绝交易情景市场主体重新建立均衡的过程建立方程，就算用最简化思路（以资源交互数为自变量，以核心系统质量变动、资源交互直接产出、资源交互处理成本相加/减作为总产值），也会很快困在诸如内容传播与内容网站质量相关性系数、平台质量与内容传播相关性系数、平台内容产出与内容传播相关性系数等7、8个变量上。自然笔者用的模型还远远不够合理，但根据该类情景本身涉及的事实维度，笔者不认为经济分析用的变量会少太多。 

在此，仅引用我们不算陌生的余切计算序列，展示前一组相差毫厘的数值为初值作余切计算，得出后一组数字并进行若干次迭代的结果。直观感受简单规律支配下，初值细微不同引发的巨大分歧和随机莫测： 

综上，复杂系统的长期预测中，虚拟一组市场初始条件，不仅无法跨越事实证明逻辑的鸿沟，其本身的演绎方法就不得不直面恐怖的“初值敏感”效应，失之毫厘差之千里。很难说这样既没有事实意义，也没有确切统计意义的结果，对真相上吹毛求疵的司法案件处理带来的意义能有多大。 

“手握榔头者眼里都是钉子”，任何时候，我们都应努力避免断案时只剩下依赖长期经济效益预测1个选项的境地。很多时候，与其急切地分析抽象的总秩序或总效益，不如关切争议行为对多个经营者和消费者的竞争法总则和专条认设权益的具体利弊。基于实情、实地的认知查证，对于个案事实判明，已是足够科学的手段。

04

适配互联网市场底层逻辑的

自愿原则规范之力

（一）有损交易意愿即本身侵权 

交易意愿自主不受侵犯，是市场内生的设定，应保护的确切基础价值。交易意愿自主性等确切基础价值得到保护增益的结果是市场交易井然有序。

竞争法导引市场秩序的优化，在于竞争法已认设市场基本权益内容的保护贯彻。所谓保护市场秩序实质就是保护关系市场基本设定的确切权益。 

具体操作上，应先洞察基层事实、真切的意愿等基础权益以及大部分已为法律认设的朴素市场情理的运行状态。 

交易意愿侵害，表现为对交易意愿内容施加实质性的欺骗、强加、割裂、捆绑，损坏，偷换。但对交易意愿拒绝不是对相对方意愿内容的侵害，只是表明没有合作意愿而已。倒不如说，拒绝相对方的意愿自主，本身为内生于市场基本设定的正当权益。 

反法互联网专条否定的不兼容，计算机领域一般指几款软硬件产品同时工作时，某一款或某几款产品的自身功能受干扰不能正常运行的现象。

拒绝交易和不兼容是两回事，否则，选择不合作的行为都将被反法强制性条款否定评价。 

之所以针对交易意愿和产品设计的篡改变造、移花接木、暗度陈仓，多见于互联网，本质上是因为，互联网存在大量先于具体书面合同的资源互动事实，以及与互动链通相生的物理边界融合。 

洞明产生该现象的互联网市场底层交互逻辑，有助于理解为何现实世界很难发生的交易意愿侵害，在互联网可以成为一般现实，并且很可能改变长期以来我们对竞争法乃至民法上自愿原则功能张力的认知。 

（二）一片叶子有两面，得失对立而统一：互联网资源互动的最大潜力，与互联网产物使用的最大让步和产权意愿的保有相生相伴 

互联网鼓励先于明约的资源信息互动，免费大行其道，俯拾皆是。无数互联网住民没日没夜、马不停蹄运送接通这些素不谋面、随机穿行的互动请求。前前后后互联网住民在数字世界富有才干摸索出即时即用服务的资源交互方式，释放出互联网市场资源链接的最大潜力，克服了素未谋面者的信用难题。

互联网住民仍旧珍视自己智力物产，但认清互联网本质后，以更高的格局和更灵活的融入交易意志的即用可变服务拥抱了互联网市场（笔者称之为可变服务即合约，Service as Then-current Terms，SaTT）。

活动网页，免费网络软件产品，app，可访问的服务器接口等等不胜枚举，全球数十亿网民都是SaTT的使用者和见证者。 

1、世界市场交易史上最大的让步，诚意和买方信用支持。 

无数的可变服务被实时取用，互联网犹如神助，匹配互动资源的速率来到史无前例，为线下市场望尘莫及，互联网经济爆发最大奥秘可能在此。

如果说亚当斯密所言刺激他人利己心有助于实现自身目的是交易的通义。互联网产品先行提供服务刺激人们驻足依恋，并总有一天回馈产品的方式，则是为交易提供了线下市场无以匹敌的近乎无限的卖方补贴，创造了交易史上最强大的买方信用支持，释放了互联网交易层面也可能是人类交易史上的最大可能潜力。

话分两头，有互联网始，从未有说可变服务SaTT是以牺牲产权和自主意愿而发起的。几乎所有商业SaTT都有版权声明，也有对网页、功能、接口持续维护调整的现实需要和权利，也会设置服务排除条件，与线下的交易意愿自主性并无二致。

只有部分开源软件让渡版权，或已承诺不变更的服务——往往为增值、vip服务，和非标准合作，因受到服务细节固化了的合同（强契约）约束不再灵活调整。 

大部分可变服务无需事先缔结强契约。网页或服务装置成套件出现和代码设置本身，就包含资源互动的能力以及套件整体进行交易的意图表达。浏览器打开一个新闻网站，新闻网站的链接首先是开放链接，代表资信互动的意愿，页面上已经设置好小幅商业广告。浏览器打开网页的同时也一并接受了网站方的商业套件。网页打开完毕双方的资源事实互动也就进行过一次。一般而言网站明文协议条款也会宣示基本规则，比如知识产权不受侵犯的条款。 

说到底，任何一个市场，根源上还就是源发于交易者们的意愿和产权权益。人们用意愿和权益参与交易编织市场是为了增益自我，而不是抓着自己的头发离地后再绊脚让自己倒地。 

2、不是一个空有技术的蛮荒。 

耕耘以期收获的朴素市场情理，放之四海无不可。 

可变服务即合约SaTT的理念足够先进，事实上供给了互联网许多服务互动连接。看上去是完全开放自己的，或者与合作方你中有我，我中有你，物理边界部分是有融合的，但尚未达到人人可据之己有的地步。虽说SaTT仿佛从一颗照料有方的果树掉落一旁的果实，随取之随用之，但不需要围栏你也晓得树是有主之物，互联网不是法外之地。 

3、过河而未拆桥。 

互联网未进一步索取SaTT供给者的全部，没有以SaTT构建了互联网资源迎来送往通路的既成事实，就让其必须舍弃最后的自主意愿，将产物权益也拱手让出。而且，这不现实也不必要。

不现实在于互联网是7x24h实时交互，互联网服务的随时应答、调节、更新无不注定SaTT提供者事实上保有控制权。如此配置与互联网目前的高速互通已然融合，互为表里，是不应割裂的。俗话说，不能既要马儿跑，又让马儿不啃草。 

不必要在于技术与生产关系已进行最佳适配。倒不如说，拥有极速效率的互联网事实上欣赏人类SaTT的豁达。 

一切皆免费，一切皆无条件链通，固然是充满诱惑力的资源共享天堂迷梦。谁说互联网没有过尝试呢——

早期的上网达人，技术牛人，计算机爱好者，不是没有过自组织的纯粹分享。不少网站用爱发电搜集资源免费分享，不否认那也是某种意义上的黄金年代。然而，单方面供养终究是曲终人散，稍加不慎，还会演变成自私者的狂欢。 

4、为众人抱薪者,未困厄于荆棘。 

某个无从追溯的时点开始，当互联网上人们的付出开始换来奖赏后，市场终于激活，资源提出前赴后继，互联网前进引擎彻底爆发。而这一切，只是互联网接受了人们给出的最大让步和诚意而已——同时对人们安排产品产权和意愿的底线，保持最低限度容忍。所谓生产关系适应生产力，莫过于此。

互联网接受SaTT提供的先互动再交易，也就接受了SaTT的底线--对产物权益和交易安排意愿的依然保有。这才是互联网市场底层的完整故事。 

截至目前互联网市场自组织的理性力量同样强大，对他人产物权益的尊重基本约定俗成。

但现实世界有其复杂性，侵入性窥探、网络攻击、资源盗掠，对人们产物权益和交易意愿突防时有发生。大可不必把互联网想象成象牙塔，甚至迎合这股非理性力量，认为人们参与市场的基础权益也应拱手相让。

为平衡互联网市场底层互动中资源产物易受冒犯的技术现实，人们对法律的尽快认设和加护望眼欲穿。 

所以说，将不允许他人改变、调整、妨碍自身产品和网页的完好运作，称之为略显霸道的地盘主义，是不恰当的。 

当我们穷尽目力，身眼俯近现实，发现互联网上蜷缩的细节景象时，完全可以洞察，这仍然是线下交易者发出意愿、抛出价码的翻版罢了。只不过是无合同资源互动/可变服务即合约要多很多。这样看，是不是清晰多了？ 

现实生活中交易意愿很难被强扭，你方予取强求或自顾兜售，我方扭头转身货比三家。

但是互联网世界里，一方对产品资源不仅可以予取予求，还可以切换门路嫁接套取对方资源。尽管对方的网站或app声明不许以及技术受限，但架不住网路四通八达，魔高一丈，有孔必入。

因此，绕开突防、伪装登陆、嵌套资源、插标提示、捆绑跳转总有一款在路上。而这些行为，无一例外都是对网站和产品资源方穿行于市场必然拥有的意愿权益的直接侵犯，对比传统的市场情理并没有特殊到哪去。 

我们可以在国内外均引发关注的视频广告屏蔽类案件检验上述思路： 

A视频网站向普通用户提供免费视频内容播放，其网站固有设计为嵌套独立于视频元素的前插web式广告。只要打开A的视频链接就固定加载前插视频广告（SaTT）。B浏览器开发了一种识辨web广告元素并选择性不加载呈现的功能，用户可以选择打开该功能以实现跳过广告。 

倘若B浏览器广告屏蔽功能默认开启，B以篡改形式严重侵犯A的交易意愿并仍能和A继续资源交互剥削对方（线下世界很难发生），B违反反不正当竞争法自愿原则、诚信原则和互联网专条无任何问题。

另一种情况B浏览器广告屏蔽功能需普通用户开启相对复杂，但并非无解，只要有哪怕1例用户开启了屏蔽功能，由于B深知该功能制造出来的目的属性就是为了篡改视频网站的表示，别无他用，其对用户行为理应知晓，承担帮助侵权。不论哪种情形，B的行为都侵犯了竞争法认设的市场最基本权益之一，法律通过制止B侵权，维护A的自愿权益，方能维护市场基本设定而继续畅通市场运行。 

（三）竞争法自愿原则与互联网市场底层交易形态（SaTT）相得益彰 

传统民事生活大部分交易标的物是相对确定的。不说产品货贸，服务也有线性的计算方式，不可能朝令夕改，开口性的合同总有一个最终交割标的明确的际期。

我们知道自愿是民事、合同中最重要原则，但现实中大部分交易都固化合意了，少有仅侵犯意愿而不落入违约，诚信原则足以解决。交易前（未固化）意愿自主被侵犯的情况罕有。 

17年反不正当竞争法修法删除“搭售”条款，便验证了这点——竞争法而非反垄断法语境下，消费者面对搭售不买便是，违背意愿搭售难以得逞（暴力方式就不是竞争问题而是违法犯罪了）。

正因如此，方显立法者在竞争法预设自愿原则的深思远虑。一种可被侵犯、侵犯即损害的未固化交易意愿，当真在互联网新时代现身。可变服务即合约SaTT期待的法律加护，非竞争法自愿原则莫属。是时候纾展激活竞争法自愿原则的市场之力。 

我们已知，交易意愿保障，实际交由法律机制实现与确保其运行，即反法诸原则的桂冠—自愿原则，及其专门条款。 

顺带一提，经济市场的基本设定，几乎均交由法律设计具体运行。经济市场的蓝图梦想，终究不具有真实生活中的操作性。我们通过认知行业、经济市场规范内核，将物权法定、自愿原则、交易合约，落定于法律条文、机制安排、操作方法，通过执行之运行之，使经济的蓝图梦想有所彰显。对于法律尚未言明具化的规律，也可以通过解释涵盖，完全没有任何原则得以涵盖的，基本上没有。 

1、反不正当竞争法对自愿等市场基本权益的认设

第一条　为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正    当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。

第二条　经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

总则明示，保护公平竞争为反法功能定位，保护经营者消费者合法权益既是使命，也能笼统包含对市场起始设定（具体多数人权益）的法律实现。但是经营者消费者合法权益这项作为使命时，或终极目标时，就不是具体可操作的了。即使引入经济效益衡平，也并非对市场起始设定、真实利益的法律实现，顶多是一种辅助性的观测手法而已。

确切损害多数消费者的行为如哄抬物价，实际上是损害了多个消费者个体的真实利益，就算没有一种整体观测的视角和工具，也能得知对消费者就有真实损害，引起观测上市场秩序呈现紊乱的结果也不言而喻。 

真正洞察市场运行内核，贯通于各类竞争经营行为的，为总则中每个原则，代表市场基本设定，具明为法定原则，承担市场设定之运行和实现。而专条和商业道德是另一种具明形式。尤其是反法原则之首自愿原则，可谓基石性和内核性设定，绝非名不副实： 

反法专条除第9条商业秘密侵害更像无形产权保护思路，第6条混淆行为、第7条商业贿赂、第8、11条虚假误导行为、第10条有奖销售，处处隐含间接侵害市场主体意愿的规制（除欺骗以外传统市场上难以直接损害意愿）！至于第12条妨碍、破坏网络产品服务行为，当我们穿透“插入链接”“强制跳转”“强迫修改”词汇的技术语境直指条款内涵发现，正是自主意愿直接侵害。 

2、反法司法解释的再确认 

今年3月最高法颁布的反法司法解释正式实施，首次将“意愿”成文化表述，对自愿原则进一步发展补充。 

“...第三条  特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。 

人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。...” 

首先，交易自愿落入普遍遵循和认可的行为规范，理所当然，作为市场内生的传统权益，理解为商业普遍行为规范也说得通；接着第二款明确提出“交易相对人的选择意愿”作为判断是否违反商业道德的重要考量，这是自愿原则可操作性得到加强的重大进步。美中不足的是，自愿原则作为反法原则之首的地位似乎未充分体现，有可能立法者认为这是商业道德而非原则的细化。但也足够了。 

3、拒绝交易案例——洞明蜷缩的事实逻辑 

事例 / 

一个内容网站A与社交产品C发生摩擦。后来内容网站对社交产品连续公开谴责，同时内容网站未经允许大量获取社交产品公司其他方面内容资源。内容网站设计有社交产品导流至内容网站的弹出提示、直接播放限制。社交产品再后来不再支持内容网站在社交产品的api打开和内置网页组件打开，但用户仍可将A允许的内容文件、截图、链接分享至社交产品。内容网站起诉不正当竞争案要求社交产品允许其网站内容的api样式打开（为社交产品注册开发者提供的链接打开形态）和内置网页组件打开（已经撤诉）。 

回顾前文，意愿是一般市场现实层的基础动态元素，意愿的发生、匹配形成交易，汇织市场，意愿自发调节为回应情势，结果上活跃了市场。因此交易意愿作为现实层具体权益已由法律认设。交易意愿不受实质性的欺骗、强加、割裂、捆绑，损坏，变造、篡改。 

争端 / 

乍一看内容网站A的交易意愿和网站运行以及用户意愿都被社交产品干预了，尤其是用户意愿，万一涉及巨量用户，似乎总经济利益衡平又该呼之欲出了。 

可是。需要锲而不舍追问的是，我们对事实逻辑的洞察，对每一方经营者、消费者真实权益和确切苦楚的关切是否足够了。我们对源发于市场朴素规则的法律原则的理解是否再无余地。 

第一层事实分析 / 

先讨论内容网站A和社交产品C的交互，因为本例中用户也是就内容网站的链接与社交产品交互。

内容网站的诉请仅为要求社交产品支持其网站内容的api打开和网页组件打开，因api打开和网页组件打开需要基于网页链接的传播，可知内容网站A认可社交产品对A链接的传播。

首先，内容网站自身的运行未受干扰，内容网站链接只是不能在社交产品的内部 运 行 。2者app或网站能各自独立运行于手机，社交产品与内容网站相互是兼容的。 

那么，内容网站的网址链接受到何种影响，内容网站交易意愿是否有被侵犯？不难意识到，本例情形有别于浏览器屏蔽视频网站广告。浏览器对视频内容+广告的SaTT网页，厚此薄彼选择性呈现，实质性损坏了视频网站SaTT成套设置表示的意愿并实现了资源剥削。 

本例中，社交产品并未对内容网站的网页进行选择性呈现，不存在损坏内容网站一体化的交易意愿的情况，也不存在对内容网页呈现意愿进行欺骗、强加、割裂、捆绑，损坏，变造、篡改，社交产品C其实是不为内容网站A提供自己的开发者服务和网页组件服务而已！ 

蜷缩于基层的事实逐个展开 / 

社交产品C只是无意愿与内容网站A互动资源而已，它仅仅调节了自身交易意愿内容，行使的是反法自愿原则赋予的基本权益，A固然是鼻脸碰灰，但A所拥有的SaTT资源毫发未损，说白了——A只是被拒绝了。 

至于社交产品C交易意愿调整的动因，也许因为内容网站A违反过C不得侵犯知识产权的告示，也许因为A网站本身被政府处罚过而欲大量承载A内容质量杂莠的成本过高，还有可能A网站被C认为不值得信赖。

比起无限追寻C做法的动因，认识到不合作作为一种非常基本的交易意愿表达，更为重要。 

意愿的逻辑 / 

凡事出必有因，没有2片相同的叶子，总有不尽人意的交易对方。

而且，内容网站A有可能自始至终，内心认为社交产品的SaTT功能一直是自取自用的，所以C不拥有调整取消的意愿和权益。所以内容网站A从未有任何态度缓和，保持谴责并起诉C，要求对方继续与自己资源交互。

不难看出，内容网站A应该是认为与C继续交互利大于弊。但是，穿行市场必由你惠与我利，合于利而动，不合于利而止。你拍我合皆大欢喜，选择不与谁合作倒也无可厚非，生乎市场最正常逻辑，合乎反法、民法认设的自愿原则，吻合互联网可变服务即合约仍保有控制和调整权的基础事实和必要逻辑。A和C的苦衷愿意都应被看到，相较而言，内容网站A没有“不被拒绝”的权益。

一点延伸 / 

除非社交产品C的拒绝权受制于法律，好比反垄断法。不过反垄断法可没有移除市场垄断地位者选择交易对手的权利，只是认为其应当提出正当理由，无正当理由拒绝很像是仅仅为了强化市场权势，恰好为反垄断法所拒止，这没有什么含混地带。 

顺带一提，如果市场优势方拒绝的是另一旗鼓相当的庞然大物又如何？一位市场领导者是否必须眼睁睁递给对方会不假思索挥起的掘墓铁铲，而仅仅因为自己一路成长为市场领导者这一原因？

值得我们警惕的是，即便从国家管制性的反垄断法视角看来，也很清晰的诸多行为事实，就像拒绝交易，人们一旦忽略自愿原则的重要性，或在反不正当竞争法追求起经济效益衡平时，更容易采取严苛到不正常的态度。比如认为网站拒绝爬虫时应有正当商业理由，赋予了不正当竞争案件连支配地位也不需要论证，就否定拒绝交易的奇怪捷径，导致反不正当竞争法分析对待拒绝交易反而严厉于反垄断法分析的奇观——经济迷梦的祛魅，势在必行。互联网市场可变服务即合约的产权意愿保有，正对法律的正名望眼欲穿，竞争法自愿原则正有用武之地。 

第二层事实分析 / 

内容网站链接转发至社交产品过程还涉及社交产品用户。社交产品通信、社交等全部核心功能仍能正常使用，超过90%网站的内容分享仍能正常使用。内容网站分享至社交产品的功能也大多正常，用户将网站A内容通过文件转发至社交产品C并打开也是正常的，社交用户实际无法使用的功能比例小之又小。 

甚至可能不大于社交产品一个小更新带来的影响。 

而社交产品消失的功能，排除的问题网页何其多，这些对于可变服务即合约SaTT来说，除去强契约加设的增值服务，本来就是有调整的现实需要和可能的。 

不是不能尝试的是，去考察一定量真实的用户感受：失去了附加性的分享服务当中1个网站的1-2种分享方式，究竟真实影响几何。这与新闻网站，出于某种原因撤下一个栏目或广告，不再与来源方合作，没有本质区别。尽管会让来源方感到不悦或读者感到不便。但SaTT的可调节性本就属于其基础核心特性。

所以，还是能回到意愿这项基础得不能再基础的权益上。在追问不知如何观测的总效益变动前，我们似乎总得先意识到：市场参与者有权选择不进行交易。 

用户对内容网站信息在社交平台的打开活动，本质上仍然建立于两者的商业联系上，是两者商业联系的产物，不合作首先并非针对用户，而是内容网站。 

当然，SaTT保有的调整权益并非不受任何限制。水能载舟，亦能覆舟，核心利益和增值权益自不必说，用户们真实确切的正当利益，尤其是个人化的利益部分，例如个人数据安全，即使没有合约体现，也需要得到相对稳定的保护。 

不正当竞争之外 / 

至此反不正当竞争法分析大致可以结束了。我们可以进一步考虑自主意愿受限制的情形。如果社交平台对用户有巨大优势，其取消某种功能时的自主意愿应受限制，是否受反垄断法约束。 

首先单个网站内容转发打开仅仅是社交产品附加功能中的附加功能，仅仅影响少部分消费用户的少部分功能使用；其次，内容网站生产用户天然需要多个流量来源，生产用户完全可以到社交平台生产内容多收获一份流量。事实上许多生产用户一直保持多平台输出，或者不断进驻新平台，因此生产用户有足够弹性抵销影响甚至有所斩获。

至于市场份额的分析完全是另外的议题了，不是本文重点，不再过多展开。值得再次提示的是，市场竞争者不论大小均有权选择合作对象，只要不涉及滥用市场支配地位这1种情形。

当然，此分析启于不正当竞争案，如市场主体依合同条款成诉，应另当别论，是否违约应紧扣合约条款，一般不致产生上述深刻争议，应该不再有详述的必要。 

与“二选一”比较 / 

涉拒绝交易不正当竞争案例与国家市监总局处罚的电商平台、外卖平台不允许商家（即生产侧用户）与其他平台合作的行为，有本质区别。 

电商平台和外卖平台并非仅仅在管理调节内部的SaTT，而是直截了当限制商家选择与其他平台合作的自主意愿——通过惩罚性手段扼止了商家另谋出路的意愿，属于对他人而非自身意愿的调节，明明白白的侵犯他人自主意愿。 

当我们注视于较为宏大的市场秩序时，通过展开真实的事实逻辑，依循最基本朴素的市场情理，关切具体市场主体的真实权益。我们有能力察验，问题究竟出自具体交易者权益损害，还是市场基本设定运行状态不良，这些都不涉及严格意义上的公共利益，多数是简单的两方争议，除非涉及具体多个消费者权益受损。由于涉及权益内生于市场，才落入反法规范。市场秩序和经济效益是可能引致的观测结果，而不是说反法案件就应当先从抽象市场秩序和经济效益入手分析。 

我们通常不那么急切需要引入抽象的经济效益统计或经济效益衡平，反而能较为清晰的接近市场秩序和多市场主体权益的真实情况。归根结底，那些现实层的真实权益和公知公道市场设定，是更为直接，更为可靠的事实。经济效益情况只是前者扰动而衍生的模糊观测结果。将经济效益衡平凌驾于市场基本设定状态的检验，是本末倒置的判定路径。 

就算市场基本设定的违反若有若无，判定无能为力，需要引入经济效益衡平，也应当遵循已由反法实现的复数经营者和消费者真实利益保护的市场目标——对应法律设计：“保护经营者和消费者的合法权益”。 

具体适用时先关顾考察被诉行为对真实的若干经营者和消费者具象合法权益被损害境地的影响，而不是动辄将经营者和消费者简单打包，想象出一个经济效益，泛泛而谈。 

在法律逻辑已辨明后有限延伸一点。市场并非静止不变，上述事例中，总对总链接分享打开取消后，内容分享不会停止，而是通过消费用户和生产用户转换平台后自发的直接分享继续进行。用户和信息层面的要素流动一直是自由的。 

理论上这种更为去中心化的方式比总对多分发和通过总对总分发，可能更有生命力。对此，《网络恶意不兼容的法律构造与规制逻辑》[11]一文亦指出：“...况且，大平台都有庞大的消费者群体，相互之间的依赖性不强，消费者在不同平台之间的转换比较便利，转换成本低，相互不兼容不会实质性影响消费者利益。消费者转换平台的便利性，或许又是另一种意义上的互联网兼容，也是更广范围内的竞争性互联互通...”。 

（四）立体展开现实的维度 

多数情况下，市场内生的权益设定、交易逻辑的正常运作，可促致市场呈现较好的资源配置利用现象。故我们通过法律认设市场基础权益、公道情理及其贯彻执行，维护市场内生秩序。然而，无妨承认，我们不是活在乌托邦，不必过度神话市场机器。 

我们已知市场参与者并不总是讲情理，有时导致市场自组织非理性、不良的交易活动，狂热的投机炒作，哄抢购物，市场力量结构异样，看上去不违反市场基本设定，我们可以相信市场自发的调整终归抚平一时的非理性扰动。 

但正如本文反复强调，社会不是单纯接受一个均值回归的观测结果就圆满。扰动背后有具体人们利益得失，政府根据其定位选择是否施加干预及其手段程度，没有问题。 

不过，政府针对什么事情采取行动，通过何种方式，作用于谁一般有其讲究和主动权。就如执法行动，盗版者不能抗辩为何处罚自己而另外一条街的张三逃出法网（当然有举报的权利），管制的行动对成本不敏感但仍然是有所考虑的，不能要求管制行动事必躬亲、全面铺开，除开旨在对产业市场施加全方位影响的情况——一般以带来飞跃性提升的巨大回报为目标，常见于世界主要国家都会采取而我国成效卓著的产业激励政策。 

市场参与者立于一国，必须承认法律规则和管制执法的合理性，全世界范围均如此。在市场竞争领域一般而言，立法因其辐射能力最强是效果较好的路径。故将哄抬物价、横向价格垄断等公认剥削多数人利益、公共利益的本身违法行为通过禁止性条款加以严厉规制。 

对于尚不构成本身违法的行为，尤其是难以从特定商业模式分离出的行为，执法者相对而言愿意留有弹性。比如事先有约的出于品牌服务统一，奢侈品价格策略的纵向价格维持和服务管理。此时如何区分上游对下游盘剥和上下游合理的维持体验、价格一致性的策略，全世界范围直至目前也没有提出令人信服的区分思路。再就是互联网领域的“免费策略”，考虑有其商业模式的特性，目前为止执法者仍持有相对宽容态度。 

在多数审查中，都有必要谨慎对待观测上的总效益分析结果。一个简单的例子，许多政府管制常常伴随特定领域总效益的收缩，这自然不能证明管制行为不可取。

考证具体多个主体利益得失的境地，基于实地调查和事理分析，已经能提供良好的指引。在这方面，反不正当竞争法、反垄断法及其司法活动，尤其在解决市场主体个别争议中就有这方面优势。因为竞争法和司法落脚于非常具体的真实权益守护，采用细腻微观的事实分析方法，更容易认知贴近市场正常运转源自基础权益设定维护的事情本质。 

05

洞明新型不正当竞争案件

蜷缩的事实逻辑

1、关于“区别对待” 

区别对待简而言之即对不同的交易对手，有不同的交易条件。在不考虑市场份额的情况下，交易意愿自主的最大边界为，对每一个交易者适用不同条件，至于有时候表现为对甲公司和乙公司的交易条件不同，有时候表现为对丙公司的条件最次，对其他公司的条件基本拉平，万变不离其宗，都未超出交易意愿自主的理论最大边界，不构成不正当竞争。 

但现实中，交易意愿自主还是会受到价格法，算法大数据杀熟的监管，避免拥有信息、技术绝对优势一方对另一方的剥削。 

2、关于“信息爬取” 

最近1年内有几宗信息爬取案件公开判决，涉及的信息爬取行为主要分2类：一类是搜索引擎抓取同行信息；一类是搜索引擎抓取其他网站信息或大数据公司抓取内容网站信息内容资源。 

搜索引擎抓取同行搜索结果信息的案件，涉及搜索引擎行业自身独特的商业道德惯例，—大概是“搜索引擎不得拒绝同行抓取信息”。此时此景特定商业道德获得近似于强制性规范的约束力，限制搜索引擎对网站作出设置的自由，问题不大，也因为这点，此逻辑无法推广至所有信息爬取情景，不能认为改变了交易者有权拒绝同行竞争对手的基本面。 

在搜索引擎抓取社交媒体网站[12]及大数据公司抓取内容网站的案件[1‍3]，不涉及上述独特商业道德规范，直面网站能否拒绝抓取的问题。不得不指出，将抓取行为直接归入反法互联网专条拒止类型有难度。互联网专条体现交易意愿自主，但只能对交易意愿具现成的产品和服务给予保护。而爬取对于网站本体的妨碍破坏较为隐蔽，更多是对网站信息资源的擅自获取，或伪装成用户访问，包装UA变换IP，或化整为零在每个通路以较低烈度掳获信息不致网站警觉，偶尔又辅之以大规模正面出击。

网站的robots协议和法律条款清楚明示了服务于自然人用户而非爬虫的意愿，并稳定具现于网站重复请求限制、登陆机制及验证码等设置。故，爬取行为虽未明显妨碍破坏网站本体，但直接违背了网站交易意愿剥削其资源。 

即恶意爬虫能以近乎不违反互联网专条的方法有损网站极为基础的意愿自主权益。纵观我国反法及司法实践的大厦，从未有无法适用专条就无所适从的说法，而以专条规制+总则兜底的规范体系为长期共识。所以，信息爬取案中，我们倒不是非得向损害要件逃逸，好比一定要找寻实质性替代事实方能确认不正当性。万变不离其宗，此时回归原则条款，是更针对市场本质设定，也合范、合理的回答，反法自愿等原则也就是为此刻而准备的。《反法司法解释》对比去年8月份征求意见稿，删除了数据爬取侵害的“实质性替代”要件相关规定，看上去有类似深意。 

值得一提的是，北京市高级人民法院和杭州铁路运输法院的上述2个案件未止步于互联网专条适用的困难，其中一个案件立足于网站拥有自主经营权这一普遍实际，一个案件直接阐明爬取行为未获许可并违反作为公认商业道德的robots协议。殊途同归，本质上都是汇合于反法自愿原则。就当时而言，选择不是浮于互联网信息共享这一终极理想的外观，而通过坚实的事实逻辑分析，使案件判断回溯于尊重网站意愿自主这一基本共识，如果没有一定的对市场公道情理的同理心，是很不容易的。 

经济效益的衡平总是容易立于道义的高地和认知路径的水洼，面对个案天然繁复蜷曲的事实纠葛时感无力和压力的人们，终极的幻梦和效益的外衣，早已为其安设了逃逸的舒适空间。不断提升洞明市场本质和案件事实的能力，坚守已经行之有效的实证科学哪怕是对最淳朴市场情理的同理心，一定程度上有助于我们抵消这种舒适空间的引力。

注释

[1]  亚当·斯密：《国富论》，文竹译，2019年出版:第11-12页

[2] R. H. 科斯：《社会成本问题》，《法律与经济学杂志》,1960,第3卷:第15-16页.

[3]李嘉图：《政治经济学及赋税原理》，郭大力、王亚南译，1962出版：第112-113页

[4]伊恩·莫里斯：《为何西方现在领先》，钱峰译，2014年出版：第417页

[5]王泽鉴：《民法总则》，2009年出版：第227页-228页

[6] Lorenz，E. N.：《Deterministicnonperiodic flow（确定性非周期流）》. Journal of Atmospheric Science，357，1963，pp. 130-141

[7] May，R. M.：《Simplemathematical models with very complicated dynamics（具有非常复杂动力学的简单数学模型）》. Nature，261，1976，pp. 459-467

[8]方锦清：《非线性系统中混沌的控制与同步及其应用前景》.《物理学进展》,1996,第16卷（1）:8.

[9]陈平：《文明分岔、经济混沌和演化经济动力学》，2004年第三版：第456-459页

[10]阿尔弗雷德·马歇尔：《经济学原理》，廉运杰译，2013年出版：第八版序言

[11]孔祥俊.《网络恶意不兼容的法律构造与规制逻辑》，https://mp.weixin.qq.com/s/AtzJGQNFafeljP6briMb9A，2021-11-23

[12]  (2021)京民终281号北京市高级人民法院民事判决书

[13]  (2021)浙8601 民初 309 号杭州铁路运输法院民事判决书

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