从姓名权、肖像权到“公开权”——将“公开权”引入《反不当竞争法》的刍议（中）
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作 者 | 孙远钊
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（二）与合同（契约自由）的竞合
虽然“公开权”在性质上是财产权，但毕竟与特定当事人有着密不可分的从属关系。因此原属于特定个人的“公开权”是否可以自由转让给第三者便成为另一个潜在的争议点。在一个涉及到上世纪50年代著名“叛逆小生”詹姆斯·迪恩（James Dean，见上图）的案件，联邦地方法院加州中区分院没有支持华纳兄弟公司所主张、对于讼争合同内容采用同类类推（ejusdem generis）的广义解释，判决迪恩的“公开权”是独立存在于他与华纳之间的雇用合同之外，因此在迪恩于1955年因车祸意外死亡后，其身后的“公开权”仍然归属于迪恩基金会而非华纳公司（华纳公司于1954年与迪恩所签订的雇用合同中，规定了凡是由华纳公司所拍摄的照片、电影、声音等，华纳享有排他（或专属）与永久的权益并得对其使用以从事任何的宣传，但法院则认为合同文句与华纳公司的事后行为显示其促销期只有两年）。[26]
在另一个由同一个联邦地方法院在2007年所判决，关于与迪恩在同时期走红的著名女星玛丽莲‧梦露（Marilyn Monroe，见上图）的案件，梦露女士在生前所立的遗嘱中明确交代了其身后的“公开权”将转让给她的精神医生兼表演教练，但出于节税的考虑，梦露女士的遗产管理人曾在1966年梦露去世后声明其生前的居住地是纽约州（虽然梦露事实上多半是在加州居住），而纽约州当时还未正式承认身后的“公开权”，于是法院便据此判决梦露的“公开权”已经随其逝世而丧失。[27] 截至当时为止，与梦露“公开权”有关的经济商业收益是位居全美第三位，仅次于“流行乐之王”（The King of Pops）迈克尔·杰克逊（Michael J. Jackson）和“猫王”（The Hillbilly Cat）或“摇滚乐之王”（The King of Rock and Roll）埃尔维斯·普雷斯利（Elvis A. Presley）。不过就在本案判决出台后六周，加州州议会便快速地通过、修正了其“逝者公开权”的法律，推翻了法院的见解（但对本案本身没有任何效力）。[28]
（三）与著作权的竞合
从上述的案件已经可以看出，“公开权”与著作权虽然都是导源于对当事人就其本身艺术创作劳动的成果给予保护，但是彼此之间不但性质不同（前者是保护具有独（原）创性的表达形式，而后者是保护对当事人身份识别的控制），不能混为一谈，甚至可能产生彼此竞合的问题。典型的例子是，如果任何人到照相馆去拍摄所谓的“艺术沙龙照”，除非另有特别的约定，这些照片的著作权无疑的是归属于摄影师或照相馆，因为后者才是摄影作品的作者，照片中的当事人只是成为了其作品中的特定对象或是整体布图的一个主要呈现部分而已。[29]如果摄影的对象刚好是个“名人”，这是否意味著摄影师或照相馆在把关于该名人的“沙龙照”陈设出来做为宣传（商业使用）之前还需要经过当事人的同意，否则便可能侵害了该名人的“公开权”？反过来说，如果该“名人”要复制、发表、传播其沙龙照，是否还需要经过摄影师或照相馆的许可，否则就可能构成著作侵权？
这正是为何目前相关行业（尤其是“好莱坞”影剧界）的实践是，凡是涉及任何影艺公司旗下签约人员（无论是否已经成为“名人”）的照片、摄像或文宣等事宜，都交由指定的专业摄影机构或人员来负责，并且都要事先订立合同，尽量明确彼此的权利义务，以免发生这类的问题。如果双方没有事前约定，那么关键便是要从彼此的行为当中推断双方互相给予对方 “默示许可”（implied license）的内涵与范围究竟应当为何。此时法院尤其必须谨小慎微，注意平衡两个权益的互动关系，尤其要确保“著作权并非可以随意践踏他人的许可…而公开权不是仅仅因为一方不同意著作权利人的决定就可以用来做为限制著作权利人从事许可的手段。”[30]如果只是单纯的使用自己拍摄的照片放在照相馆的橱窗做为示范，原则上应无如何的问题。但如果照相馆未经许可便用拍摄的照片从事与其本身业务不相关的促销，便有可能构成对该“名人”肖像、身份识别等“公开权”的侵权。
凡是涉及到“公开权”与著作权竞合的情形，法院都必须依据个案的实际情形来平衡当事人的权益，这自然会产生一定的不确定性。例如，在一宗关于著名个歌星珍妮弗·洛佩兹（Jennifer L. Lopez）与饶舌歌星詹姆斯·史密斯（James T. Smith，艺名是LL Cool J，是“Ladies Love Cool James”（女士都愛酷詹姆斯）的缩写，见上图）的著作侵权案件，洛佩兹与史密斯获得了原告音乐作品的其中一个片段的非独占许可，然后把这个片段融入到他们所合作演唱了一首新歌之中并成了一首畅销歌曲（歌名是“我所有的”All I Have）。原告向两位歌手所属的索尼音乐娱乐公司起诉，主张对其姓名与声音构成了不当的盗取（亦即侵害了他的）“公开权”。[31]联邦第九巡回上诉法院维持了地方法院的见解，判决被告胜诉。法院认为，原告在本案表面上所主张的个人“公开权”，其实际上的内涵与著作权并无二致，形同以“公开权”之名行干扰被告有效行使其著作权之实。由于在美国的法制体系下所有关于著作权的事项都已完全归属于联邦管辖，因此联邦法规在此取得了“先占先行”（preempt）的地位，原告的主张必须退让。法院在此以“联邦优先”做为处理案件的方式可以说是找到了一个比较简单易行的处理方案。如果未来国会通过相关立法，正式认可在联邦层级的“公开权”，在本案或许应该仍然是获得相同的结论，但在其他的案件，法院就势必要从事更进一步的衡平考量了。中国的国情与美国的联邦体系并不相同，但如未来果真认可了类似“公开权”的权利，如何平衡此一权利与其他的知识产权也几乎不可避免的可能会成为一个主要的争点。
（四）“搞笑讽刺”与 “傍名人”
企业在市场经济的环境中为了让自己取得一些竞争优势，有的总会难免会想“趨炎附勢”一番，藉著一些名人或名牌来顺便替自己的产品、服务、或品牌造势（台湾的闽南语俗话称为“西瓜偎大边”）。[32]但有时这样的做法却可引发非常大的争论。例如在《幸运之轮广告》案，[33]原告帆娜‧怀特女士（Vanna White，见上图）是美国著名的 “幸运之轮”（Wheel of Fortune）猜字游戏电视节目的字版翻字员。虽然在每次的节目中她都是一言不发，只负责翻转字幕（后期改为频幕触碰），但是由于她的身形姿态都非常优雅，“颜质”又相当出众，再加上潜在的高额奖金与观众的参与感，几乎从一开始就让该节目成为全美最受欢迎的比赛游戏节目之一，历久不衰。被告为了促销其录像放映机，制作了一系列的电视广告，其中很明显的有个类似“幸运之轮”的显示以及一个貌似怀特女士的机器人在其中协助翻转字幕。此一广告并未经过原告的事前许可，而且原告也未得到任何的报酬。被告广告的原使用意是以搞笑的手法来显示其产品的耐久性，即便到了未来的世纪，电视最受欢迎的比赛节目已由机器人取代了原来的人在操作（但服饰仍和原告相当），其录像放映机还是维持一样的完好功能。本案在第一审是被告胜诉；但联邦第九巡回上诉法院推翻了一审的见解。由于观众一般不太可能会混淆机器人为原告本人（虽然只会认为造型很像），法院的多数意见便特别表示，“公开权的诉因并不要求必须透过特定方式来完成对于身份识别的盗用。”[34]不过本案的反对意见则诘问多数意见的逻辑，质疑被告广告中的机器人如何可能会构成“盗用”了原告的“肖像”。也正是由于本案所引发的争议而产生了对“公开权”制度从事改革的呼声，尤其是建议限缩“公开权”的范围以更能适当对应与言论保护的平衡。[35]不过在本案判决确定后的20馀年，基本上各州对于“公开权”的立法与司法判例基本上还是呈现扩张的趋势。
在另外的两个案件，[36]位于芝加哥的两家杂货商店企图藉由全球知名的职业篮球明星、前芝加哥公牛队（Chicago Bulls）的中锋迈克尔·乔丹（Michael J. Jordan）在2009年被正式选入“篮球名人堂”（Basketball Hall of Fame）的时机，各自推出了一个“恭喜乔丹”的广告。第一家商店的广告使用了乔丹的姓名、球衣号码与球衣的颜色（红、黑、白相间），并在上方加上了“恭喜”的字样与一个貌似乔丹带球上篮的影像，然后在下方写上了一句“您是高人一等”（You are a cut above，这里是一语数关，也表示了自己的牛扒高人一等、顾客可以买到高一等的现切牛扒等）并附上了一张购买牛扒的折扣卷（见上图左）。第二家商店的广告则是用了一双公牛队红、白、黑颜色的球鞋做为主题，在两个鞋舌上分别标注了乔丹的编号23，再加上“恭喜同为芝加哥人的伙伴这么多年来‘就在拐角处’”的字样，从而与该商店平常使用的标语“好东西就在拐角处”产生了连结（见上图右）。由于乔丹本人已经投资经营了自己的牛扒馆与包括球鞋在内的运动服饰企业，自然不会替这两家可能具有竞争关系的企业产品从事背书。联邦第七巡回上诉法院推翻了地方法院的判决，并将案件发回重审。上诉法院认为像这一类的“恭贺广告”不构成可受《联邦宪法》第一修正案所保障的商业言论自由（commercial free speech），因此纵使当时人乔丹的形象不在其中（尤其是第二个广告甚至没有姓名，纯粹是高度的隐射），仍然构成了对其“公开权”的侵害。
（五）网络使用
在网络的环境下，尤其是所谓的“社交网站”（social media website），涉嫌侵害“公开权”的现象可谓屡见不鲜，其中至少包含了平台服务提供者与一般使用者的侵权两种态样。
在《领英电邮采集》案，[37]被告领英公司（LinkedIn Corporation，其商标如上图）是个国际知名的社交网络平台服务商，原告则是被告的使用者。领英的商业模式是要求所有新的使用者在加入时必须同意让领英能够采集并取用（access）其电脑系统中全部对外联系的电子邮件信箱帐号，先由使用者勾选尚未加入的“朋友”，然后领英便会向这些信箱自动发送加入其网络系统的邀请。如果对方还未加入，每隔一周领英就会再次发出邀请信，如此连续两周。原告指控领英侵害了他们的隐私权和“公开权”等。在后者，地方法院认可了原告的主张，认为使用者在一开始的制式合同中所同意的只是第一次的邀请。当领英使用他们的姓名和肖像从事后续性的邀请时，就构成了对原告“公开权”的侵害（虽然被告认为此处应无任何实质性的损害，但法院则表示后续性的邀请通知会让原告的亲朋好友认为原告是在散发垃圾邮件或是遭到了“黑客”的侵害）。本案双方已于2016年2月16日达成了和解，也获得了法院的支持。[38]固然平台服务提供者未来可以透过改写合同来弥补，但这并不表示就可以解决了这个案件所留下的一些未决问题。例如，究竟平台服务提供者可以把与其使用者相关的身份识别信息（包括肖像）运用到如何的程度？是否可以凡事都“先斩后奏”，抑或应该给予使用者事先“选择退出”的机会？
在一般涉及“公开权”的诉讼，法院通常会要求原告举证其身份识别信息具有一定的经济价值以及受到了特定、实质的损害（经济上或精神上的）来确认具有诉讼资格（standing）。[39]因此，“非名人”虽然在理论上也受到保护，但在诉讼的举证上通常会是相当地困难。例如，在一宗关于2008年的影片《拆彈部隊》（The Hurt Locker，后来获得第82届（2009）奥斯卡金像奖包括最佳影片、最佳导演等六项大奖）的案件，[40]整部电影是根据《花花公子》杂志（The Playboy Magazine）记者Mark Boal一篇对于曾在2004年到2005年在伊拉克服役的美军中士Jeffery Sarver（即本案原告）的故事报道所改编而成。原告主张那篇报道未经其同意使用了他的姓名和照片，而电影剧本也是依据他的故事经历所完成。联邦第九巡回上诉法院维持了地方法院的判决，指出原告做为一个普通公民从未试图将其个人的身份识别等予以金钱化或从事商业性的运用。不但如此，原告还曾明确表态从来就不想把自己变成一个吸引公众目光的人物。因此，原告方并不存在任何需要受保护的经济利益。
不过也已有案例显示，在网络的环境下，只要当事人能证明其在网络上所显现的价值，法院便会认为具有诉讼资格并容许诉讼持续进行。例如，在《特娜诉斯皮哥尔》案（又称《阅后即焚广告》案Snapchat Commercial Case），[41]原告两姊妹之一，丽慈‧特娜（Liz Turner，见上图）接到了其大学时期同学的牵线邀请，为被告从事模特儿摄影工作。而被告是“阅后即焚”的创始人。双方签署了一份合同，其中原告同意让被告所属企业或其职员有权拍摄相片、摄像并在任何媒体上专门为了被告所开发、应用在iPhone手机上的Picaboo软件（app）从事宣传。然而原告事后发现他们的照片已经被变造为各种贴图（有得相当不堪入目）而且扩散到了各种网络媒介之中，尤其是为被告所利用一度成为“阅后即焚”的入口网页“主打”照片。主审本案的加州地方法院洛杉矶中区分院便容许了诉讼的持续进行，并没有接受被告的主张，让双方早先的合同成为阻却诉讼进行的依据。虽然原告在合同中承诺以无偿方式接受拍照，但事后的发展显然已远远超过了合同所界定的范围，而且各种扩散的发生都或多或少与被告的行为（作为与不作为）有关。
从这些既已发生的案件似已表明：凡涉及到“名人”的身份识别，法院通常会至少推定已具固有价值，而在网络的环境下，其中任何或一般使用者的价值则取决于被告（平台服务提供者）；这可从被告自原告所获得的利益或以原告做为推广其业务的程度或重要性来举证审视。[42]这也显示，一旦某个经过修饰过的贴图突然“爆红”或成为所谓的“网红”，无论其中是否涉及到对于特定“名人”的肖像变造（虽然此种情形最为常见），该服务平台就有可能涉及潜在的侵权责任。
（六）角色对应与电脑生成
依据既有的法则，一名演员原则上无法对于在某个戏剧、表演或电影中所出演或诠释的角色主张或行使“公开权”。[43]但在少数例外的情形下，当该角色与演员之间已经产生了相当紧密的连结，以致于凡是对于该特定角色的描绘就几乎不可避免的必须唤起其演员本人之时，该演员即可能对该特定角色未经其许可的后续性商业性利用主张“公开权”。[44]有的法院则以演员与角色之间是否产生了“难以分离的交织或纠结”（inextricably intertwined）效应做为审判的测试基准。[45]因此，对于在某部电影之中只扮演一个“边缘性角色”的演员而言，想要举证建立两者之间的个性连结通常会是相当的困难。[46]
在以电脑或计算机所生成的卡通人物或动画角色情形也是如此。法院一般也会采用《转型使用》与《紧密纠结》等测试法则来审视两者之间的实质关连性与转型（化）程度，其中不但是画面，也包括了声音的呈现。[47]必须指出的是，《著作权法》对于任何人（因此也自然包括了“名人”）的形象或声音本身是不给予任何保护（因为与生俱来的资质并非具有独创性的表达），而美国的《著作权法》在立法政策上甚至还鼓励模仿或模拟。[48]由于“公开权”所保护的主体是自然人的身份识别，相关的“公开权”主张也自然还需由自然人来提出，在必须与其他知识产权必须维持微妙的相互平衡的考量下，纵使是职务上的创作，法人恐怕还难以越俎代庖，直接提出与“公开权”相关的主张（亦即没有诉讼资格）。
注 释：
[26] Warner Brothers, Inc. v. Curtis Management Group, Inc., Docket No. CV 91-4016-WMB, 1995 WL 420043 (C.D.Cal., Mar 31, 1993).
[27] Milton H. Greene Archives, Inc. v. CMG Worldwide, Inc., 568 F.Supp.2d 1152 (C.D. Cal. 2008),aff’d, 692 F.3d 983 (9th Cir. 2012).
[28] California Civil Code § 3344.1; McCarthy, supra note 12, § 8:36.
[29] Compendium of U.S. Copyright Office Practices (3rd ed.) §§ 503.1-503.3 (2014).
[30] Laws v. Sony Music Entertainment, Inc., 448 F.3d 1134, 1145 (9th Cir. 2006).
[31] 同上注。
[32] 这句话的原意其实并非形容一个人趋炎附势，投靠有权势的一边；而是指像西瓜这样的水果（性凉），身体好的人愈吃愈补，身体虚的人则愈吃愈虚。参见林清玄，西瓜偎大边，《林清玄散文集》，http://www.xiexingcun.com/linqingxuan/009.htm。
[33] White v. Samsung Electronics America, Inc., 971 F.2d 1395 (9th Cir. 1992), en banc rehearing denied, 989 F.2d 1512 (9th Cir. 1993), cert. denied, 508 U.S. 951 (1993).
[34] 同上注，971 F.2d 1398。
[35] 参见Patricia B. Frank, White v. Samsung Electronics America, Inc.: The Right of Publicity Spins Its Wheels, 55 Ohio State L. J. 1115 (1994)。不过值得注意的是，本案的出台刚好是在联邦最高法院对Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994)案做出判决之前。联邦最高法院在该案判决被告对原告乐曲虽然从事了相当规模性的未经许可使用，但由于其搞笑讽刺的性质（parody）已足以形成了实质性的转型（化），从而构成合理使用。本案虽然牵涉的是“公开权”，性质固然不同，但如果是在联邦最高法院的判决之后才出台，其结果或将会有所不同，亦即搞笑性的广告亦应构成合理性的言论自由表达。
[36] Jordan v. Dominick’s Finer Foods, LLC, Case No. 10C407 (N.D. Ill. 2014); Jordan v. Jewel Food Stores, Inc., 743 F.3d 509 (7th Cir. 2014).
[37] Perkins v. LinkedIn Corporation, Case No. 13-cv-04303-LHK (N.D. Cal. 2015).
[38] 被告同意支付原告方3百25万美元的律师费、分别给15名原告1,500美元的额外补偿，另提供1千3百万美元做为对潜在的2,800万名集体诉讼原告的赔偿金。参见Jody Coultas, Court Approves Settlement of Publicity Rights Dispute between LinkedIn and Users, Wolters Kluwer Intellectual Property Law Daily, February 19, 2016, http://www.dailyreportingsuite.com/ip/news/court_approves_settlement_of_publicity_rights_dispute_between_linkedin_and_users。
[39] Monsanto Co. v. Geertson Seed Farms, 561 U.S. 139 (2010).
[40] Sarver v. Chartier, 813 F.3d 891 (9th Cir. 2016).
[41] Turner v. Spiegel, Docket No. BC558442 (Superior Court of California, Central L.A. Dist. 2014).
[42] Maremont v. Susan Fredman Design Group, Ltd., 772 F.Supp.2d 967 (N.D. Ill. 2011).
[43] Michael Albano, Should The Right of Publicity Be Extended to the Fictional Characters Which they Portray, 90 Georgia L.J. 253, 290 (2001).
[44] 同前注[23]。
[45] McFarland v. Miller, 14 F.3d 912, 921 (3rd Cir. 1994).
[46] Landham v. Lewis Galoob Toys, Inc., 227 F.3d 619, 625 (6th Cir. 2000).
[47] Midler v. Ford Motor Co., 849 F.2d 460 (9th Cir. 1988).
[48] 美国《著作权法》第114条明文容许近似的声音（与商标完全不同），而同条第（b）款并特别规定不禁止模仿或模拟受著作权保护的录音。不过必须指出的是，虽然对于某个特征的最终模仿或“克隆”（clone）本身不在著作权法的排除之列，然而从事开发或开创一个逼真的模仿过程，其中则可能涉及到需要取得权利人的许可。
