徐卓斌专栏 | “起点中文”为何无缘“梦入神机”？

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作者 | 徐卓斌 上海市高级人民法院知识产权庭法官，中国社会科学院博士研究生

(本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

基本案情

上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下称玄霆公司）是国内原创文学门户网站“起点中文网”的运营商。2006年起，王某以“梦入神机”的笔名先后在玄霆公司网站上发表了《佛本是道》、《黑山老妖》等多部作品，并与玄霆公司签订多份协议，将相关作品的信息网络传播权等著作权独家授权或转让给玄霆公司。在此期间，玄霆公司向王某陆续支付了共计人民币200余万元的稿酬。

2010年1月18日，玄霆公司（甲方）与王某（乙方）签订《白金作者作品协议》一份。该协议3.2.1条约定乙方同意并确认将自本协议生效之日起四年内所创作的所有作品（即本协议所称“协议作品”，且包含协议作品各种语言版本；并且无论协议作品是否创作完稿即包含所有创作完稿和未创作完稿的协议作品）在全球范围内的信息网络传播权及协议作品电子形式的汇编权、改编权、复制权、发行权等全部永久转让于甲方。乙方确认并同意，上述所指转让包括了排除乙方本人于本协议签订后自行行使或转让、授权上述权利于第三方。协议4.2.4条约定乙方保证并承诺在全球范围内未曾自行或授权许可任何第三方可对该作品（含协议作品）进行任何电子形式的发表、使用或开发。否则乙方或乙方创作的协议作品存在以上某种情况之一的，即为乙方违约，乙方同意退还甲方所有由甲方支付于其的相关费用，甲方有权中止或解除、终止本协议，并由乙方承担由此造成的所有的法律责任，造成甲方损失的，由乙方承担甲方所有的赔偿责任。协议第7.2.2条还约定，乙方违反本协议3.2.5、3.2.6、3.2.8、4.2.4、4.2.5条之约定的，须向甲方支付壹万元人民币并加上乙方已从甲方处获得的相关费用总额的十倍金额的违约金，如该等违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应承担该等违约金之外甲方所有损失的赔偿责任，且甲方有权立即中止或解除、终止本协议等。

同日，玄霆公司（甲方）与王某（乙方）还签订了《委托创作协议》一份。该协议3.2.1条约定乙方作为专属作者，双方均同意乙方受甲方委托创作的协议作品（即甲方委托乙方所创作的作品，作品形式包括但不限于《中华人民共和国著作权法》第三条所列的所有作品种类）的著作权以及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于甲方（协议所列排他性的范围均包括排除乙方自己，且无论乙方是否将协议作品创作完稿或将协议作品全部交付于甲方，甲方对乙方已完成并交稿于甲方的协议作品内容或甲方自行组织创作的作品均排他性的享有完整的著作权），甲方享有的著作权的内容包括但不限于《中华人民共和国著作权法》第十条所列的各种著作权人身权和财产权。该协议1.1.7条明确“专属作者”是指在协议期间内未经甲方书面许可，乙方不得以真实姓名、笔名或其他姓名、名称等任何名义，将乙方在协议期间内创作的包括协议作品在内的各类作品交于或许可第三方发表、使用或开发，或者为第三方创作各类作品，作品的形式包括但不限于《中华人民共和国著作权法》第三条所列的所有作品种类。乙方在本协议内为专属作者。协议1.1.4条明确“协议期间”是指本协议签署之日起至乙方将协议作品创作完稿并将协议作品全部交付于甲方止。若乙方因各种原因未完成作品创作完稿或者甲方认为乙方完成的作品未符合作品大纲的要求或未达到甲方的委托创作目的，协议期间至甲方认可的协议作品创作完稿日止。本协议所指的协议期间并不表示在此之后本协议对甲、乙双方已失去约束力及法律效力，只是语意上的时间节点的概念，是表示协议履行相应期间的一种定义。协议3.2.2条约定，乙方作为专属作者，甲方支付乙方报酬，在协议期间内乙方承诺只为甲方创作作品，或只创作协议作品，故乙方承诺在协议期间内创作的作品的著作权以及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于甲方（包括乙方于协议期间内受甲方委托创作的作品、协议作品，以及乙方于协议期间内受甲方书面许可或擅自而未经甲方许可为第三方创作的任何作品），上述所指作品的著作权包括但不限于《中华人民共和国著作权法》第十条所列的各种著作权人身权和财产权。否则乙方同意退还甲方所有由甲方支付于其的相关费用并承担相应的违约责任。协议4.1.6条约定，甲方对协议期间以外乙方创作的除协议作品外的其他作品的著作权，在涉及对该等作品进行使用、转让、授权许可使用时，同等条件下，甲方优先于任何第三方获得上述转让权和许可使用权，乙方应为甲方该优先购买权的行使提供必要的便利；除甲方收到乙方要求甲方行使优先购买权的书面通知30天内未行使优先购买权，乙方不得将上述其他作品转让或许可第三方行使相关著作权权利，否则即为乙方违约。4.2.1条约定，乙方最迟将于2011年1月25日开始向甲方交稿，并承诺每月25日前向甲方交稿，每月交稿量不少于十万字。5.1.1条约定，乙方报酬根据乙方创作的协议作品字数进行结算，甲方支付乙方报酬的费用标准为税前330元/千字。5.2.1约定，甲方将于本协议签字生效之日起三十个工作日内，向乙方支付预付款人民币10万元整（预付款可充抵稿费）。7.2.1条约定，乙方违反本协议第4.2条之约定的，须向甲方支付肆拾万元人民币并加上已产生的乙方报酬金额的违约金，如该等违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应承担该等违约金之外甲方所有损失的赔偿责任，且甲方有权立即中止或终止、解除本协议。7.2.2条约定，乙方违反本协议第3.2条、4.1.6条、第7.2.3条之约定，或乙方违反本协议之约定擅自转让、行使（含擅自转让或授权许可第三方行使）本协议中约定应归于甲方的权利（含甲方根据协议所享有的优先权等），须按照其未经甲方书面同意确认即擅自转让、行使所涉及作品（包括协议作品）的字数，除应按7.2.1条承担违约金外还需以每一万字人民币壹万元向乙方支付违约金，如该等违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应承担该等违约金之外甲方所有损失的赔偿责任，且甲方有权立即中止或终止、解除本协议。

2010年2月10日，玄霆公司依约向王某预付了10万元创作资金。

2010年6月18日，王某（乙方）与北京幻想纵横网络技术有限公司（以下称幻想公司）（甲方）签订《劳动合同书》一份，约定王某在幻想公司处担任游戏策划部门总监一职，合同期限5年，月薪5,000元。合同还约定，乙方按照甲方要求创作的职务作品著作权归公司所有，因创作职务作品所产生的任何第三方纠纷均由甲方负责处理。乙方的岗位职责为：乙方按公司要求进行职务作品创作；乙方创作的职务作品每月更新字数不得少于10万字，不得高于35万字；每部职务作品字数应多于200万字；乙方创作的职务作品在纵横中文网正式发布30万字后，站内成绩不得低于点击榜前10名；乙方创作的职务作品应为原创，且不侵犯其他人知识产权；除基本工资外，公司将根据乙方工作成绩给予一定的奖励，但如乙方违背或未达到上述岗位职责，公司将按比例减少奖励金。双方同时签订了《知识产权归属及保密协议》一份。

2010年7月18日，王某以“梦入神机”的笔名开始在纵横中文网（www.zongheng.com）上发表作品《永生》。至2011年3月3日止，该作品的发表字数为1,792,144字，且目前仍在连载中。

当事人诉讼请求分别为：玄霆公司起诉请求判令：1、王某继续履行《白金作者作品协议》及《委托创作协议》，停止在其他网站（包含且不限于纵横中文网www.zongheng.com）发布其创作作品的行为；2、王某承担违约金101万元；3、确认王某创作的《永生》著作权归玄霆公司所有。王某反诉请求判令：1、撤销《白金作者作品协议》；2、解除《委托创作协议》。

判决与理由

一审上海市浦东新区人民法院认为，《白金作者作品协议》是玄霆公司和王某两个平等主体之间自愿签订的合同，是双方真实意思表示，协议对于双方是互惠互利的，符合合同法的平等自愿互利的原则，因此，该协议不存在显失公平的情形，不符合合同法规定的撤销条件。《委托创作协议》合法有效，应当继续履行。《永生》属王某的作品，且是在玄霆公司、王某约定的创作时间内，《永生》著作权属于玄霆公司。王某置其与玄霆公司签订的两份协议不顾，在幻想公司网站上公开发表其创作的文学作品，其违约故意明显，应承担相应违约责任。遂判决：1、玄霆公司与王某继续履行双方于2010年1月18日签订的《白金作者作品协议》；2、玄霆公司与王某继续履行双方于2010年1月18日签订的《委托创作协议》；3、王某停止在纵横中文网上继续发表《永生》的行为；4、王某应于判决生效后十日内支付玄霆公司违约金人民币20万元；5、王某创作的《永生》著作权（除法律规定不可转让的权利以外）归玄霆公司所有；6、驳回玄霆公司的其余诉讼请求；7、驳回王某的全部诉讼请求。

一审判决后，王某和原审第三人幻想公司均不服，提起上诉。二审上海市第一中级人民法院认为，玄霆公司主张依据合同享有《永生》著作权于法有据，请求继续履行合同将涉及对王某创作行为的强制，难予支持，但合同目的因王某的违约行为不能实现，故王某请求解除合同可予支持，但其应承担违约责任。遂判决：维持（2010）浦民三（知）初字第424号民事判决第5项，撤销第1、2、3、4、6、7项，解除王某与玄霆公司签订的《白金作者作品协议》、《委托创作协议》，王某向玄霆公司支付违约金60万元。

评 析

本案涉及网络文学经营网站与网络写手的委托创作商业模式。网站经营者买断网络作家未来作品的合同，由于其中含有作者创作行为的因素，使得其效力和能否强制履行成为问题。本案的终审判决成功解决了这一新类型和疑难问题，认为确定著作权合同的法律性质时，法院不应仅以合同名称作为认定标准，还应当根据合同约定的当事人权利义务关系，并结合合同目的来认定；当事人就未来作品的权利转让所达成的协议具有法律效力，但合同义务涉及作者的创作行为或创作自由时，对方当事人不得主张强制履行。

一、合同的性质及权利义务

王某与玄霆公司在同一日签订了两份协议：《白金作者作品协议》、《委托创作协议》。两份合同在内容上有相同部分，也有不同部分，最大的区别在于，《白金作者作品协议》约定著作权处分的方式为转让，而《委托创作协议》约定为委托创作。庭审中，当事人确认两份合同中《委托创作协议》签订在后，且是前者的补充和具体化，部分条款有所变更。因此，合同当事人之间的权利义务关系应当依据两份合同共同确定，如果合同间约定不一致，应以后签订者《委托创作协议》为准。在确定合同法律关系的性质以及合同当事人的权利义务时，不应拘泥于当事人使用的合同名称，而应当结合合同中的权利义务条款，并参照当事人追求的合同目的确定。本案中双方所签订的《委托创作协议》虽然使用了“委托创作协议”这一名称，但从合同内容看，并未详细约定王某创作的内容和形式，其重点在于确定协议所涉作品的权属。结合双方同日签订的《白金作者作品协议》，可以推知双方的真实目的在于“买断”王某未来一段时期内创作的所有作品的著作权。合同内容决定合同性质，因此，双方之间的合同关系并非委托合同关系，而应为著作财产权转让关系。确定双方之间的合同关系性质后，那么可以明确双方应当依据合同条款履行，王某应当将其在合同约定期间内创作的作品的著作权转让于玄霆公司，玄霆公司应当支付相应对价。

二、转让未来作品著作权合同的效力

著作财产权利的转让，是我国著作权法与合同法均不禁止的。本案中，双方签订合同转让作品著作权时，相关作品还未创作完成。此种转让行为是否有效？从比较法角度看，有的国家立法认为有效，如英国、南非、印度；有的国家承认其效力但作一定限制，如德国、法国、巴西；明文禁止未来作品权利转让的立法例不多见。 根据我国合同法第52条规定，只有符合该条规定的五种情形时，合同才属于无效，该条第（一）、（二）、（三）、（五）项显然不能适用于本案情形。但是否从保护社会公共利益的角度，将此类合同归属于无效？对未来作品权利转让效力不予承认或进行一定限制，主要是出于公共政策和利益衡量的考虑。如作家早期并无知名度，生活无着，一旦有商业机构与其签订作品转让合同，为生存计，有几人能虑及今后出名时的利益保护？等作家终于成名，却可能发现报酬很低，约束过分，利益难以得到保障，知名作家也不免沦为出版商人的写作机器。由于作者和出版商力量对比悬殊，几乎没有谈判能力，立法对未来作品权利转让作一定限制，一定程度上可以维护作家权益。事物总有两面性。如果法律承认未来作品著作权转让，对促进作品的创作和传播亦可有积极作用。版权贸易中，约稿现象屡见不鲜，很多情况下作者与作品传播者间不存在力量对比悬殊的问题。作品创作除了依赖于作者的创造外，也常依赖于资本的支持，有的情况下资本投入对作品的完成具有关键作用，如大型电影的摄制，如不允许对未来作品权利进行处分，将不利于保障文学艺术创作获得资金支持。即使对于初出茅庐的作家，其与出版商签订未来创作作品的著作财产权转让协议，也可使其获得稳定收入，保其生活无忧，助力其创作活动顺利进行。总体来看，转让未来作品著作权的合同，利弊共存，不能简单依据保护公众利益而否定其效力。这种发生在版权贸易中的活动，本质上看仍属于商业行为，应遵循法无明文禁止即可为的法则，在我国著作权法并无明文禁止的情况下，应尊重意思自治，认可此种协议的法律效力，对其转让行为应予认可，对其合同约定的违约金，也应予以尊重。

三、创作义务可否强制履行

本案中，玄霆公司请求判令王某继续履行《白金作者作品协议》及《委托创作协议》，停止在其他网站发布其创作作品的行为，并确认王某创作的《永生》著作权归玄霆公司所有，属于请求王某承担继续履行合同的义务。二审法院认为，在委托创作协议中，双方约定王某为玄霆公司的“专属作者”，只能创作“协议作品”，不得为他人创作作品或者将作品交于第三方发表，在协议期间以外创作的作品还应当由玄霆公司享有优先受让权，并且规定了王某交稿时间和字数等等。这些义务涉及到王某的创作行为和创作自由，在性质上并不适于强制履行。故王某违约时，玄霆公司不得请求王某继续履行，只能请求王某支付违约金或者赔偿损失。对于已经创作出的作品的权利让渡和转移，则不属于不能强制履行的义务，玄霆公司主张依据合同享有《永生》著作权于法有据。据此，二审在此基础上对原审相关判决作了改判。

应该说，二审法院的改判具有法律依据，法理上站得住脚，从审判执行兼顾的要求看，要求王某继续履行创作义务也是难以执行的。根据合同法第110条之规定，债务在法律上不能履行或者债务标的不适于强制履行的，守约方不得请求违约方继续履行。作为一般性原则，提出对方违约的当事人，是不能强求另一方实际履行合同的，而只能接受金钱形式的补偿，法院发布实际履行的裁决只发生在不需要被告个人协助的情况下。①强制履行的前提是合同能够履行，如果合同已经履行不能，无论事实不能还是法律上不能，都不可强制履行。具有人身属性的债务，在性质上不适于强制履行，否则将使违约责任恢复其原始的人身责任性质，违背现代社会尊重人格、保护人身自由的基本价值。②在德国法上，其民法典第275条的规定亦适用于人身性的给付不能。③在未来作品著作权转让中，创作属于作者的智力活动，具有人身属性，性质上并不适于强制履行；对创作自由进行限制，亦有违著作权法促进作品创作和传播的立法目的。因此，要求未来作品转让合同强制履行，可能导致对作者创作行为的强制或者创作自由的限制，强制作者继续履行既不可得，亦违反居于上位的权利——公民的人身自由。

（原标题：“起点中文”为何无缘“梦入神机”——转让未来创作作品的合同义务不可强制履行）

注释：

① [英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》（第五版），赵旭东等译，法律出版社2002年4月版，第451页。

② 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年4月版，第704页、712页。

③ [德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年9月版，第261页。