从西尔万作品被侵权案看艺术家风格和AI作画的版权侵权风险

作者 | 胡岩  北京市权亚律师事务所

编辑 | 布鲁斯

2023年8月下旬，北京知识产权法院就比利时画家Christian Silvain Gohimont Faymonville（以下简称“原告”）与某国内画家（以下简称“被告”）之间的著作权侵权案（以下简称“本案”或“西尔万案”）作出一审判决， 判定被告停止侵权，赔礼道歉，并支付损害赔偿金[1]。目前本案正在二审中。本案的特殊之处在于，涉案作品的侵权方式并非是对单幅作品简单的复制或修改，而是系统性地“借鉴”原告的风格，使用原告作品中的标志性元素，形成“自己的”作品。北京知产法院在一审判决书[2]和裁判要旨中都提到了“风格”在美术作品侵权判断中的考量，这对新兴的AI作画版权问题也很有意义。

01

AI作画和AI作画中的“艺术家风格”

利用计算机辅助创作早已不是新鲜事，甚至有些艺术家还专门开发算法，分析自身作画的运笔逻辑和习惯，直至AI机器人可以独立画出与艺术家非常类似的画作[3]。

AI作画的基本原理是机器学习，“对于生成图像这个任务来说，通常一个生成模型需要先吞进大量的训练数据（巨量的人类真实图片），然后再学习这些数据的分布，去模仿着生成一样的结果[4]” 。外在呈现上，AI作画服务页面会提供大量的“tag”，一般都是各种画风格、特征或内容要素。比如说，物品类、动作类、场景类、人物类、天气类、风格类等，其中，常见的风格有“二次元”、“哥特”、“吉卜力”、“赛博朋克”、“机甲”、“国风”等等。以作者观察的某AI作画应用程序来看，“头发”下的tag 有“辫子刘海”、“包子头”、“侧马尾”、“多根呆毛”等，“二次元”下tag有“头发上耳朵”、“符号形状的瞳孔”、“可爱表情”、“淡淡腮红”等。除此之外，还有一些特定语言，用来增加或减少权重、增加某种效果的出现率或阻碍特定图片生成等目的。在AI作画领域，常用“咒术”、“魔法”等来指代tag，用户作画时，选择相应的“魔法”、“咒语”，机器便会根据其习得的带有这些tag的数据特征，生成新的图片。很多AI作画服务也允许或鼓励用户自创tag。另外，还有一些公开或公共可编辑的 “魔导书”，分享tag的使用技巧。

AI作画服务在进行训练时使用了哪些原料，普通用户不得而知。不过，除了通过tag的文字形式生成图片外，还可以“以图生图”。这通常是指是用户可以自己上传图片，配合文字tag，最终生成新的图片。用户上传的图片，也是机器学习的原料之一。

通过上传图片来生成类似风格的画作，或者在输入文字的时候，使用“某艺术家风格”这类和艺术家直接联系在一起的词，或选择的tag和某艺术家风格联系十分紧密，就有可能因为“风格”而产生侵权风险。AI作画服务也并非没有意识到这个问题。例如，某AI作画服务网站的用户协议中就明确提到：

“需要说明的是，因为模型本身采用大量图片素材作为机器学习的样本，因此，当用户指定某个具体画家的风格时而生成出来的图片，其风格可能和这名画家较为相似，由此可能会引起潜在的争议，因此，这种情况下对图片的使用应该更为谨慎”。

此处的所谓的“某个具体画家的风格”，通常是指的这位画家标志性的表达特征。例如，说到“吉卜力风格”，一般人就会想到“蓝天、绿草、饱和鲜艳但并不刺眼的颜色”；又如，说到岳敏君的风格，立刻想到的就是“重复出现的、闭着眼睛大笑露齿的脸”、“粉红色的皮肤”、“怪诞”等。当然，从专业角度，对一位艺术家的风格的总结远不止这些，也有专门的文章对此进行分析[5]，此处不多展开。

那么，这些所谓的艺术家风格，和西尔万案中法院在判决书中提到的美术作品的风格是一回事吗？要说清楚这个问题，就必须从著作权法的基本概念“思想”和“表达”谈起。

02

“艺术家风格”与

著作权法下的“思想”和“表达”

众所周知，《著作权法》保护的是“表达”而非“思想”。对任何作品来说，其具体的呈现属于表达。而“思想”则是抽象的思路、观念、构思、创意、概念等。

其实，从上文我们对“艺术家风格”的简要举例说明来看，所谓的“艺术家风格”，并非一种严谨的表述，它可能是指标志性的元素， 就是在美术作品中具体表达出来的元素，比如说“傻笑的脸”，也可能是某种运笔、用色的特点，比如说“饱和度高但又含有一定的灰度，因而较少攻击性的用色”，还可能是带给观众的某种主观感受，比如说“明快”、“阴沉”、“怪诞”等。而某个艺术家的作品之所以能有较强的辨识度，往往是这些特征综合作用的结果。这些特征中：

• 类似“闭着眼睛、露齿大笑的脸”、“和脑袋成特定比例的圆耳朵”这类标志性的元素：应当属于“表达”，因为这就是美术作品的内容，是美术作品的具体的呈现；

• 类似“明快”、“阴沉”、“怪诞”等带给观众的主观感受：不属于表达。因为无论这些形容词与艺术家的作品之间有怎样紧密的联系，它都不是作品本身。根据《著作权法实施条例》第四条，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。在著作权法意义上，所谓的表达，就必须以“色彩、线条或其他方式”呈现出来。

• 类似“饱和度高但又含有一定的灰度，因而较少攻击性的用色”：从常识来看，即便没有色彩，单纯的线条也可以构成美术作品（此处不考虑线条本身的色彩）。但单纯的色彩是不可能构成美术作品的，因为色彩不可能单独存在，色彩只要呈现出来，就必定是和线条结合在一起（色彩的边界）。单纯的色彩只能是一个抽象的概念。因此，在评价“饱和度高但又含有一定的灰度，因而较少攻击性的用色”时，如果仅仅是指色彩本身，而非色彩的具体呈现，我们认为这不属于表达，而应该属于思想。色彩是属于公共领域的，任何人都不应该拥有垄断某种色彩的权利。

也就是说，我们日常交流中所说的“艺术家风格”，并非法言法语，它当然包含艺术家的的创作思想、方式等抽象的想象，但也未必仅限于这些思想。还是要根据具体的语境，具体所涉及的画作进行的具体的判断，不建议一概而论。

03

西尔万案概述

西尔万案正是一起与“创作风格”密切相关的美术作品侵权案。原告将自己的作品描述为“包含‘鸟、鸟巢、鸟笼、红十字架、飞机’等元素、且以方格结构、涂鸦独特艺术风格为表现形式的一系列美术作品”。此处的所谓“涂鸦独特风格”，从公开披露的原告作品来看，比较类似儿童画，不管是鸟，还是鸟巢，飞机等，都类似儿童刚刚学画画时的表现，着意突出被画的事物的最核心的特征，不考虑比例、透视，对称，线条的曲直也没有规律可言。

而且，因为不是写实性质，同一幅作品中，元素与元素之间并没有十分紧密的逻辑上的联系。举个例子，如果要画一幅写实的风景画，可能会出现树木、田野、动物、人，这些要素出现在这幅画里很和谐，但如果出现一张办公桌，就会显得比较奇怪， 因为它不是正常情况下“应该”出现在这幅风景画中的事物。但原告作品中的元素就不存在是否“应该”出现的问题。原告作品中的各个元素之间没有很强的内在关系，他们的组合像是天马行空的梦境，不需要逻辑。如果某个元素被替代，可能会影响作者想传达的美学上的含义，但普通观众角度来看，可能并不会非常的突兀。

可以说，以涂鸦风格（或者说儿童画风格）体现“鸟、鸟巢、鸟笼、红十字架、飞机”等标志性元素，元素之间没有强联系，以方格作为背景， 每个元素占一个或多个方格，这正是西尔万作品的“艺术家风格”。

一审判决书显示，原告的权利画作为13幅，被诉画作为122幅。原告所主张的侵权的类型分为三类，整体相似、局部相似（也就是元素组合相似）以及单一元素相似。

某公众号文章[6]（以下简称“披露文章”）披露了14组比对实例，包含3幅原告画作和14幅被告画作。14组比对实例中， 7组为整体相似的比对，3组为局部相似的比对，4组为单一元素相似的比对。

整体性实质性相似很好理解，局部（元素组合）和单一元素实质性相似相对少见一些。之所以这样分类，应该与西尔万作品的风格有很大的关系。西尔万的作品有很强的“拼贴” 色彩，比如说，一幅作品背景有16个方格，包含了12个 相对独立的元素， 虽然说无论从审美欣赏的角度还是著作权法的角度， 都不能简单理解成是12幅画作的集合，但不可否认的是，每个元素都相对独立，这使得在考虑非整体性的实质性相似问题时，可以以单一元素为单位来考虑相似问题，即便是元素组合，也可以把该组合拆分成单一元素后，以单一元素的相似与否为基础，进一步考虑元素组合的相似问题。

被告认为其只有7幅画作与原告画作在整体格式（即分格式）及其中个别元素相似， 而这个相似是因为分格式创作方式的局限性导致的，并不侵权。其余100多幅无论在细节还是整体视觉外观等方面与原告画作均不存在相似性。被告主张自己不构成侵权的理由包括“应该整幅画作进行比对而不是个别元素进行比对”、“合理借鉴”、“存在艺术先例”、“来自公有领域素材”等。

一审判决书认定，整体上构成实质性相似的被告画作有22幅（包括被告自认有一定相似性但属于合理借鉴的7幅）， 局部（元素组合）实质性相似的有76处，单一元素实质性相似的有84处。其中，有的被告画作既和特定原告作品构成整体上的实质性相似，同时也和其他的原告作品构成局部实质性相似或单一元素实质性相似。另外，有两点值得关注：局部（元素组合）实质性相似的认定实例中，相关元素的具体位置可以和原作相关元素的具体位置基本类似，也可以“任何割裂，分布在不同的地方”；其次，某些常见的线条或线条和色彩的组合一般认为属于公有领域，不作为“作品”，不受著作权法保护。比如说本案中原告作品中的标志性元素之一，“✖️”，从判决书和披露文章所公开的画作来看，认定构成单一元素实质性相似的实例中均不包括“✖️ ”，但在某些局部（元素组合）中包括了“✖️”，最后仍然被认为构成实质性相似，我们理解这是因为毕竟这些元素都属于某幅画作，在考虑局部侵权时需要考虑“局部的完整性”问题。

一审判决书的裁判要旨中指出，在判断美术作品侵权的实质性相似时，通常应以普通观察者的角度来进行综合判断。普通观察者除非刻意寻找差异，否则会倾向于忽略这些差异的情形，则可以认定二者构成实质性相似。

根据最新消息[7]，被告已于2023年9月8日向北京市高级人民法院提起上诉，上诉理由除了一审时已经提过的“公有领域”、“合理借鉴”外，还提到了“原告对画面的局部没有著作权”，以及“法官以普通人的角度来判断作品是否为抄袭是错误的，没有经过美术专业训练的人不具备评判资格”。

04

西尔万案的著作权法分析

司法实践中，除了被告直接使用原告美术作品因而被诉侵害复制权、发行权、信息网络传播权这类案件外，但凡对原告美术作品进行了一些修改后再使用的，都可以见到“存在艺术先例”、 “公有领域素材”、“合理使用”等抗辩理由。我们可以从著作权法的基本原理来看这些理由：

（1）“存在艺术先例”、“来自公有领域”：这两个理由本质上都是在质疑原告的权利基础。“存在艺术先例”的背后是认为原告的原作（或那些标志性元素/风格）不是来自原告，因此原告对此没有独创性，或者独创性水平很低，原告本就不应该受著作权法保护或保护的程度应该比较低；“公有领域” 的范围则更广，艺术先例过了著作权保护期后，则进入“公有领域”，另外，那些过于简单，缺乏独创性的表达，比如，过于简单的线条或线条和色彩但组合，常见图形（如常见几何形状等）也都属于“公有领域”，公有领域不受著作权法的保护。

对于借鉴了艺术先例或公有领域的画作，在考虑其著作权保护问题时有两点需要注意：一方面，即使借鉴了先例或公有领域的素材，只要这种借鉴不是抄袭，新创作的成分达到了独创的程度，依然可以产生新作品。因此，如果抄袭了新作品中具有独创性表达的部分，同样会构成侵权。

但另一方面，在著作权法原理下，在比较两个作品时，应采取抽象-过滤-比较的方法进行分析和判定，要过滤掉有限表达、属于公有领域等不受著作权法保护的部分后再进行比较。也就是说，艺术先例或公有领域成分越高，即便构成新作品，原告受到的保护也越薄弱。

（2）“合理借鉴”：“合理借鉴”并不是“法言法语”，如果要成功地为著作权侵权进行辩护， 此处的“合理借鉴”只可能有两种情形：

a.符合著作权法下“合理使用”的构成要件。“合理使用”制度是对著作权人行使其权利的限制：某种行为原本是受到著作权的规制的，如果没有经过相关权利人的同意，不得进行，否则就构成侵权，但如果这种行为符合《著作权法》下的“合理使用”的条件，法律认为这就不需要获得权利人的同意，也就是说，著作权的权能就受到了限制。“合理使用”本质上是一种“免责条件”。要符合合理使用的条件，必须落入《著作权法》规定的特定场景，而且必须“不影响该作品的正常使用，也不能不合理地损害著作权人的合法权益”。西尔万案中的情形，实际上不属于任何一种[8]。可能会有读者问，这难道不属于“适当引用”吗？“适当引用”是《著作权法》下合理使用制度规定的场景中的第二项，完整表述如下：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。可见，这一场景须满足两个特征，一是为了“评论或说明某一问题”，二是引用的程度必须适当。既然是为了评论或说明某一问题，那意味着新创作的作品应该是评论或说明性质的。至于评论或说明的比例应该达到多少才可以算是“评论或说明某个问题”，这一点并没有精确的标准，但至少，原作品是美术作品的情形下，新作品仍然是一幅内容类似的美术作品，很难被认为是为了评论或说明某个问题。至于是否“适当”，则是一个程度的问题。引用越多，那不适当的可能性就越高。

b.“借鉴”的程度非常轻，量非常少，属于“微量使用”，法律不问琐事，这不受著作权法的规制。“微量使用”和“合理使用”都不构成侵权，其差别在于，合理使用本质上是一种免责条件，原本是需要授权的，没有授权就会构成侵权，但是如果符合“合理使用”的构成要件， 可以免责；而“微量使用”本来就不构成侵权。不过，在司法实践中，有时候并不严格区分微量使用和合理使用，尤其是在被告提出合理使用抗辩，法院也确实因为用量非常小而不构成侵权时，可能就直接判决不构成侵权，而不再去区分这究竟是微量使用还是合理使用。

（3）作品局部的著作权问题和比对问题：关于本案上诉信息的公众号文章中提到， 被告认为“（原告）对画面的局部没有著作权”。

作品局部有没有著作权，换个问法其实就是作品的局部是否仍然符合著作权法下的“作品”的要求，作品有没有“最小单位”。如果有的话，这个最小单位到底有多少。对于文字作品来说，比较好理解，衡量的尺度就是字数问题。对于美术作品来说，却很难有一个衡量的尺度。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，很难说用了多少线条才能具有审美意义，颜色就更不用说了。要受到著作权法的保护， 关键是看是不是具有独创性，而完整与否并不是判断是否具有独创性的要素。举个例子，《清明上河图》，目前分为两部分， 当然清明上河图本身已经过了著作权保护期，但假设它仍然在著作权保护期内，能说某一半因为是“局部”而没有著作权吗，显然不能。

但所谓“局部”，中间画道线隔开会产生“局部”，切只边角会产生“局部”，在画作中切割出一块也会产生“局部”，对局部的“借鉴”是否会造成侵权，还是要具体情况具体分析。

（4）判断实质性相似时是否应当从普通观察者角度考虑：关于本案上诉信息的公众号文章中提到，被告认为“法官以普通人的角度来判断作品是否为抄袭是错误的，没有经过美术专业训练的人不具备评判资格”。

应该以普通观察者角度进行实质性相似的认定，这一点在著作权法下没有什么可争议之处。司法实践中，明确这种“普通观察者标准”的也不乏先例。在电子游戏《奇迹神话》抄袭《奇迹MU》案[9]、电子游戏《花千骨》抄袭《太极熊猫》案[10]中，玩家的感受就是判断是否构成实质性相似的考量因素之一。例如，《花千骨》抄袭《太极熊猫》案的二审判决书明确载明，“网络游戏的最终用户即网络游戏玩家对两款游戏的相似性感知及操作体验，亦是判断两者是否相似的重要考量因素”。在此处的玩家就是电子游戏作品的“普通观察者”。在电子游戏 《烈焰武尊》抄袭《蓝月传奇》案[11]中，二审判决书甚至明确提到了“普通”二字：“对于普通游戏玩家而言，其所感知到的游戏整体情节相似度极高”。

对任何一类作品来说，比较的基准都应该是该类作品的一般受众。如果说电子游戏还有一定的门槛，必须是游戏的玩家（即便如此，也并不需要资深玩家才有资格作出评判，普通玩家即可），那么，对美术作品来说，连这样的门槛都不需要有，只要没有视觉障碍，有基本的表达能力， 任何人都可以对两个美术作品是否类似表达自己的直观感受。

05

西尔万案判决

对AI作画侵权分析的启示

AI作画有很多值得讨论的版权问题，例如，AI作画产生的画作与原作的实质性相似问题、AI作画产生的画作的可版权性问题、利用大量版权作品进行机器学习是否属于合理使用的问题，以及如果构成著作权侵权的话，AI作画服务的开发者，服务者以及用户之间的责任分配问题等。因为本文探讨的是西尔万案对AI作画侵权问题的启发，因此，本文讨论主题集中在AI作画产生的画作与原作的实质性相似问题，为便于讨论，也假设涉嫌被侵权的作品均仍在著作权保护期限内。

如前所述，本案一审判决书认定，整体上构成实质性相似的被告画作有22幅（包括被告自认有一定相似性但属于合理借鉴的7幅）， 局部（元素组合）实质性相似的有76处，单一元素实质性相似的有84处。尽管本案仍在二审过程中，最终结果如何目前尚无法判定，但是，这也不妨碍我们从本案一审的思路入手，思考美术作品，尤其是AI作画场景下的美术作品的侵权认定问题。

相信很多读者在看到本案中原被告的画作后，最直观的感受之一就是二者“风格类似”。一审判决书明确表示“美术作品的表达就在于由构图、线条、色彩、形体等美学因素的有机融合所客观呈现的艺术造型，这也是著作权法所保护的内容。而美术作品的主题、风格和素材的选择本身只是美术作品中的思想，并不受著作权法的保护”，这似乎是在说“风格类似”并不会导致侵权，但一审的判决结论又没有认可被告只是“合理借鉴原告风格”的辩护意见。此处的“矛盾”其实是因为读者心目的“风格”和判决书中的“风格”的含义并不相同。普通人日常交流中的“艺术家风格”更类似于这个艺术家的作品的特征，肯定包括思想层面的，但也不排除表达层面的。而判决书中的提到的“风格”仅限于思想层面，是用来为了解释美术作品在著作权法上的含义而使用的概念。因此，切勿将判决书的观点简单理解为“著作权法不保护美术作品风格”，从而认为“风格类似”、“致敬某某艺术家”就没有侵权风险。

本案一审判决某种意义上表达了这样一个观点：可以在一定程度上拆解作品元素（当然这与西尔万作品本身的可拆解性也有关系），以拆解后的元素为基础考虑局部（元素组合）和单一元素的侵权问题。而AI作画以“tag”、“关键词”、“标签”等作为生成条件，tag可以是名词，也可以是动词或形容词，颗粒度可粗可细，可以说，AI作画的核心特征之一就是把艺术家风格在表达层面进行元素化。用户越能准确、全面地描述某个艺术家作品的特征，也就越能精准地生成具有该艺术家风格的画作。而且，大部分AI作画软件还允许用户上传艺术家的作品作为参考，进一步弥补了用户tag使用技巧不够的缺陷。

因此，在实践中，利用AI作画服务，即便有意模仿某艺术家的风格，也切记需要把握借鉴的尺度，而且，也避免对自己的使用的tag生成的内容是否属于公有领域持过于乐观的态度。将本案一审判决结果延伸到AI领域，某些tag生成的内容可能属于公有领域，但即便如此，也不能排除和其他元素综合来看构成局部（元素组合）实质性相似的可能性。

此外，西尔万案所强调的普通观察者角度，以及“普通观察者除非刻意寻找差异，否则会倾向于忽略这些差异”的方法论具有较强的可操作性，中外皆是[12]。AI作画可以说是比较成熟的AI领域服务产品了，在插画、游戏等领域已经得到比较广泛的运用。尽管西尔万案尚未有最终判决结果，但从该案的争议本身就可以看出，“只是风格类似，而非抄袭”并非万能的挡箭牌。期待利用AI作画来提高效率、降低成本的用户们，也完全可以考虑在画作产生之后征求普通观众的意见，作为风控措施之一。

注释

[1]  https://mp.weixin.qq.com/s/mDJ7HXnCvV3RrgKlfGhiJw

[2] (2019)京73民初1376号判决书。

[3] https://zhuanlan.zhihu.com/p/144872561

[4] https://zhuanlan.zhihu.com/p/620953778

[5] 例如，对吉卜力风格的总结，可参考这篇 https://zhuanlan.zhihu.com/p/615672143 。

[6] https://mp.weixin.qq.com/s/wvRjtjZFNEkzFE2SsOEAyQ 。判决书也披露了1幅原作和6幅被诉画作，均包含在披露文章中。

[7] https://mp.weixin.qq.com/s/1m5XFFElmPaUu9pLh6Ekpw

[8] 《著作权法》第24条规定了12种特定场景，以及“法律、行政法规规定的其他情形”。鉴于目前并没有任何法律或行政法规规定了新的场景，因此著作权法明确规定的可能构成合理使用的场景即第24条规定的12种场景。目前仍然有效的2011年司法解释《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》提供了在特殊情况下法院可以突破《著作权法》下的法定情形的可能性，但这需要个案判断。

[9] 上海知产法院（2016）沪73民终190号判决书

[10] 江苏省高级法院（2018）苏民终1054号判决书

[11] 浙江省高级人民法院（2019）浙民终709号判决书

[12] 按照Learned Hand法官对“Ordinary Observer Test（普通观察者测试）的解读，如果一个普通观察者（除非其旨在发现差异之处）能够忽略差异之处， 认为他们审美上是一样的，那么就构成实质性相似（There is a substantial similarity where the ‘ordinary observer’, unless he set out to detect the disparities, would be disposed to overlook them, and regard their aesthetic appeal as the same.）摘自Videogame Law (Second Edition) by Ashley Saunders Lipson Robert D. Brain  Page 258

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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