书评 | 张鹏：兼议严格知识产权保护的思路举措

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主     编    陈国猛

副 主 编    徐   杰   应向健

——《浙江省知识产权民事司法保护报告（2015年）》书评

作 者 | 张 鹏  中南财经政法大学知识产权研究中心研究员，北京理工大学法学院硕士生导师

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2016年11月，法律出版社出版了《浙江省知识产权民事司法保护报告（2015年）》，其借助大数据平台信息优势，通过信息节点梳理、信息采集导入、信息分析评价等数据统计整合，深入开展了知识产权司法保护的实证研究，为大数据思维与决策在知识产权保护领域的应用作出了重要探索。这种实证法学的研究方法具有非常重要的现实指导意义。根据对2015年浙江省全省法院审结生效的全部知识产权民事纠纷案件的大数据分析，我们可以看出，一是法定赔偿适用比例高。专利权判决类案件法定赔偿比例达到97%，达到1002件；适用实际损失、侵权获利的案件非常少，仅为1件和5件；适用许可费的合理倍数作为侵权损害赔偿判定标准的案件则是0件。进一步分析著作权判决类案件和商标权判决类案件，法定赔偿比例分别达到91.92%和82.47%。二是损害赔偿诉请额和获赔额差距明显。专利权类案件诉请额和判赔额比例高到7.9:1，商标权类案件和著作权类案件也分别达到6.7:1和6.2:1。三是损害赔偿制度有待完善。关于权利人索赔未获支持的成因信息分析中，排名第一位和第三位的原因分别是索赔证据不足未获全额支持和被告实施侵权行为的证据不足。因此，举证问题已经成为制约知识产权保护力度的瓶颈问题。据此，书中对知识产权损害赔偿制度的功能设计、归责原则、赔偿范围、计算方法等给出分析，并提出了构建知识产权权利信息司法评估系统、重塑法定赔偿司法评估体系、完善权利人损失和侵权人获利计算方法、增加酌定赔偿的适用等一系列富有建设性的法律适用建议。在上述内容的启发下，笔者认真学习了书稿展现的法律实践情况，对知识产权保护制度的法律适用也形成了一些思考，以期引发讨论，共同促进知识产权保护力度的不断提升。

一、损害赔偿救济的重要意义

首先，知识产权损害赔偿的充分救济是知识产权保护的核心。知识产权损害赔偿救济是知识产权保护制度乃至知识产权制度的核心。只有对知识产权侵权造成的损失进行全面填补，对知识产权侵权的非法获益进行全面剥夺，才能有效保护知识产权。同时，知识产权作为现代产权体系的重要构成，同样需要实现“归属清晰、流转顺畅、保护严格、管理科学”，这其中“保护严格”是“流转顺畅”的基础和前提。只有充分严格保护知识产权，市场才有运用知识产权产生效益的动力，才能真正实现从科技强向产业强、经济强的转变。同时，侵权行为法与公共政策关系密切，在价值理念、制度目标、基本功能以及救济体系等多个方面联系日益紧密，侵权行为法的立法、司法与执法都广泛地关注公共政策，而公共政策的许多具体政策都体现为一种对权利的救济，事实上在某些方面起到侵权行为法的作用。[1]而在侵权行为法律制度中，以损害赔偿制度为核心的侵权救济制度是体现公共政策属性的核心领域。如前所述，在综合救济机制发展的背景下，侵权行为法功能需要发生转变，侵权行为法的救济功能不断加强，已经逐渐成为当代侵权行为法的主要功能[2]。如何提高侵权损害赔偿制度与其他社会救济机制的契合程度，实现侵权损害赔偿制度与其他社会救济机制的优势互补和协调发展，成为多元化综合救济机制的重要课题，这就需要认真定位侵权损害赔偿制度的公共政策属性，探索其与其他社会救济机制的政策定位。

其次，知识产权损害赔偿的充分救济是知识产权运用的基础。知识产权密集型产业、知识产权贸易和知识产权质押融资的蓬勃发展，为产业转型、贸易升级、金融提质起到了非常重要的作用，有力地助推创新发展。同时，知识产权运用的核心基础是知识产权价值，也就是由知识产权创新价值、市场价值和法律价值构成的综合体，其中知识产权的创新价值（在专利方面表现为技术价值）是基础，知识产权市场价值是核心，知识产权法律价值是保障。如果知识产权法律价值偏低，那么即使有较高的知识产权创新价值，也难以获得适当的知识产权市场价值。只有知识产权的市场价值充分实现，才能真正从创新链进入产业链，才能有效促进知识产权密集型产业、知识产权贸易和知识产权质押融资取得经济效益。

最后，知识产权损害赔偿的充分救济是高质量知识产权创造的驱动力。2014年7月中旬，国际专业咨询机构普华永道公布的《2014年美国专利诉讼研究：案件数量跳跃式攀长而损害赔偿额持续性下降》报告[3]。该报告根据美国专利商标局的《执行和会计报告》和美国法院的《司法事实和数据》，统计了1991-2013年之间的美国的专利授权数量和专利诉讼数量的变化情况。据统计，1991-2013年，专利授权量和专利诉讼案件数量持续增长。从1991年起，专利授权量的复合年度增长率（CAGR）为5%，专利诉讼量的年增长率为8%。但自2009年起，专利授权量的复合年度增长率(CAGR)提高到11%，专利诉讼量的年增长率甚至达到24%。2013年专利诉讼案件达到6500个。美国多年来的数据表明，专利授权数与专利诉讼数之间具有高度相关性，专利诉讼是专利授权数量的重要驱动力。

图1 美国发明专利授权量与侵权诉讼案件数量关系图

同时，2008-2013年，我国专利授权量和专利侵权诉讼案件数量持续增长。2008-2015年，我国发明专利授权量的复合年度增长率（CAGR）为21.11%，专利诉讼案件量的复合年度增长率（CAGR）为16.14%，专利无效案件受理量的复合年度增长率（CAGR）为8.99%。整体而言，我国发明专利授权数与专利诉讼数之间具有一定的相关性，但是专利侵权诉讼数量对发明专利授权量的牵引作用还不明显。同一时期，我国专利无效宣告请求案件数量并未发生明显改变，与专利诉讼案件量、发明专利授权量之间并不存在明显相关性（见下图）。

图2 我国发明专利授权量、侵权诉讼案件数量和无效案件受理量关系图

二、知识产权保护的症结所在

《浙江省知识产权民事司法保护报告（2015年）》基于大数据的实证分析非常深入，也非常明确地展现了知识产权保护的关键症结。正如其所阐述的，法定赔偿适用比例高，专利权判决类案件法定赔偿比例达到97%；损害赔偿诉请额和获赔额差距明显，专利权类案件诉请额和判赔额比例高到7.9:1；损害赔偿制度有待完善，关于权利人索赔未获支持的成因信息分析中，排名第一位和第三位的原因分别是索赔证据不足未获全额支持和被告实施侵权行为的证据不足。可以说，知识产权保护的关键症结在于侵权损害赔偿的救济，而侵权损害赔偿充分救济的关键症结在于，赔偿数额的科学计算，赔偿数额科学计算的关键症结在于，举证证明。下面结合《浙江省知识产权民事司法保护报告（2015年）》的实证数据与德国、日本、美国的情况进行比较。

根据德国学者研究分析，95%的专利侵权诉讼系以合理许可使用费法来计算损害赔偿数额。[4]日本知识产权战略本部2015年的统计显示，28%的案件独立援引合理许可费赔偿条款，13%的案件合并适用多种赔偿计算规则。可以说，在日本，合理许可费赔偿的使用率近半，已成为知识产权损害赔偿计算的主流应用规则。[5]

普华永道《2014年美国专利诉讼研究：案件数量跳跃式攀长而损害赔偿额持续性下降》报告指出，就美国专利侵权损害赔偿计算标准而言，《2014年美国专利诉讼研究》报告指出，80%左右的案件使用合理许可费计算损害赔偿数额。报告进一步分析了这一标准适用比例较高的原因。一方面，占7%的专利侵权诉讼案件系由专利非经营实体（Non-Practicing Entity，简称为NPE）提起，无法采用利润损失的计算方式；另一方面，专利权人一般不乐意冒险披露用以计算利润损失的相关证据材料；还有，由于大量替代产品的存在，计算利润损失与侵权行为之间的因果关系；第四，价格侵蚀的分析过于复杂及昂贵。

就美国专利侵权损害赔偿数额而言，在使用消费者物价指数（CPI）调整通货膨胀的情况下，1995-2013年之间，美国法院专利侵权损害赔偿数额界于210万美元和1670万美元之间。在过去19年间，美国法院专利侵权损害赔偿平均数额为550万美元。2013年，美国法院专利侵权损害赔偿平均数额为590万美元。在2000年后最初几年，专利诉讼案件的平均获赔损害赔偿数额最高，而后逐渐下降。但如果将获赔主体区分为专利实施主体（PE）和非实施主体（NPE）来看，两者获得损害赔偿数额的情况并不一致：专利实施主体所获得的损害赔偿数额自2000-2004年之后呈现递减的趋势，而非实施主体获得的损害赔偿数额则不断攀长。美国专利侵权诉讼损害赔偿主要按照合理许可费加以确定，其次是根据利润损失，再次是根据价格侵蚀进行计算。

三、加大保护力度的现实思考

立足我国法律实践，结合国际比较，加大我国知识产权保护力度的建议如下。

首先，积极适用“合理的许可费”作为知识产权侵权损害赔偿的计算标准。如前所述，日本、德国、美国在专利侵权损害赔偿中适用“合理的许可费”的比例，分别达到接近50%、98%和80%。我们可以想见，造成损失和违法所得的证明，即使是在日本、德国等大陆法系国家，或者在具有证据开示制度的美国，都是存在一定困难的。然而，知识产权许可使用费是一种通过虚拟交易的方式实现侵权救济的法律制度,是广泛采用的知识产权侵权损害赔偿计算标准。其理论基础在于，在假定知识产权有效并且获得尊重的前提下，具有意愿的权利人和具有意愿的使用者在知识产权侵权行为发生的时候虚拟商业谈判达成的标准。“确定的专利许可费”的要件是，在知识产权侵权诉讼之前专利许可费已经支付或者获得担保；该知识产权许可必须被许多人支付，以便于确定对于经常使用该知识产权产品的人而言知识产权许可已经成为默认行为；在不同地方的知识产权许可一致；并非在诉讼威胁或者实际诉讼下进行的知识产权许可；针对类似权利或者利益作出的许可。

其次，积极完善专家证人作为知识产权侵权损害赔偿证据的认定规则。作为许可使用费的证明，主要依靠专家证人证言和展现专利侵权行为发生前后情况的证据完成。就各国司法实践而言，在英美法系，确定合理许可费过程中主要依靠专家证人证言和展现知识产权侵权行为发生前后情况的证据（例如证明现有的许可费情况的证据），从而证明当知识产权侵权行为发生时具有意愿的许可谈判方可以接受的许可费；在大陆法系，确定“合理的专利许可费”过程中主要依靠技术顾问和展现知识产权侵权行为发生前后情况的证据，从而证明当侵权行为发生时具有意愿的知识产权许可谈判方可以接受的许可费。就证明标准而言，知识产权许可费需要通过专家证言和其他证据予以证明，证明标准达到优势证据标准的要求。就证明责任而言，权利人承担证明合理许可费的证明责任，同时权利人不能因为计算合理许可费时所需要的侵权行为人的相关记录缺失而承担不利后果。例如，在诉讼发生后出现了生产记录被毁损的情况，那么举证责任需要转移到被控侵权人一方[6]。同时，应当注重专利许可费证明中专家辅助人的适用。

还有，有效优化知识产权侵权惩罚性赔偿制度的适用规则。知识产权侵权惩罚性赔偿制度是解决知识产权侵权成本低、维权成本高、救济力度不足的重要制度选择。随着立法层面对知识产权侵权惩罚性赔偿制度的引入，我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度以“侵权人故意”、“严重侵权后果”以及“权利人提出申请”为构成要件。这其中，最为核心的是如何通过被控侵权人的行为认定其存在故意的主观心态。通过被控侵权人的行为认定其存在故意的主观心态常见情形是，是否寻求和遵循称职律师的意见。在寻求和遵循适格律师意见过程中，故意侵权认定的标准出现了从宽松到严格再到相对宽松的演变历程，意图实现权利人和行为人之间的利益平衡，最终落脚到被控侵权人的动机或者意愿上。知识产权侵权惩罚性赔偿制度构成要件最关键的抗辩理由是被控侵权人具有避免侵权的主观动机。从程序法角度而言，证明构成故意应当遵循优势证据的证明标准。

综上所述，《浙江省知识产权民事司法保护报告（2015年）》一书通过大数据分析所进行了知识产权司法保护实证研究，对进一步解决知识产权司法保护中的问题具有重要的启示作用，也对知识产权法学研究具有重要的指引作用。

注 释：

[1] 熊进光：《大规模侵权损害救济论——公共政策的视角》，江西人民出版社2013年11月版，第8～9页。

[2] 王利明：“建立和完善多元化的受害人救济机制，载王利明主编：《中国民法年刊2009》，北京：法律出版社2010年版，第11～17页。

[3] PricewaterhouseCoopers: “2014 Patent Litigation Study”[EB/OL],参见http://www.pwc.com/en_US/us/forensic～services/publications/assets/2014～patent～litigation～study.pdf（2014年9月11日最后访问）。

[4] Rojahn,(Fn. 15),S.628；Haedicke,(Fn.5) ,S.529.转引自:李素华：《专利权侵害之损害赔偿及侵害所得利益法之具体适用：以我国专利法为中心》，载《台大法学论丛》，台大法学院2013年，第1401页。

[5] 参见日本知识产权战略本部2015年6月颁布的《知识产权推进计划2015》，转引自徐小奔：“论专利侵权合理许可费赔偿条款的适用”，载《法商研究》2016年第5期，第184页。

[6]Sensonics, Inc. v. Aerosonic Corp.,81 F.3d 1566,1572,38 USPQ2d 1551,1556-57(Fed. Cir. 1996).