李自柱：作品独创性的实证分析与路径选择
作者 | 李自柱 北京市朝阳区人民法院知识产权庭庭长
编辑 | 季文梨
本文首发于《版权理论与实务》2021年第6期，知产力经授权转载
● 内容提要
作为作品构成要件的独创性，属于质的规定性，应当仅考虑其有无而非高低，以是否体现了作者个性为判断标准。从量的角度体现的独创性高低在侵权判定、侵权救济上具有重要意义，独创性程度高的作品可得到较高程度的保护。独创性是质和量的统一，该两方面分别发挥着不同作用，共同服务于著作权法的价值目标，但切不可将两者颠倒，不能将独创性的量的多少作为作品的构成要件，否则无法使独创性发挥应有的作用。
● 关键词
独创性 作者个性 创作空间 保护程度
独创性是作品的实质构成要件，是著作权法中的核心概念，也是著作权案件司法审判的逻辑起点，同时对著作权保护程度也有较大影响，但鉴于法律未对其定义，大家至今对其含义、标准、意义等仍有不同认识。本文从实证分析入手，考察独创性在司法实践中的运用情况，在此基础上分析独创性在作品构成要件方面的含义以及在著作权保护方面的意义，以期待在独创性判断上更具有可操作性，并使其在保护权利和鼓励创作中充分发挥作用。
一、判决透视：独创性在司法实践中运用情况的实证分析
虽然《著作权法实施条例》第二条将独创性规定为作品构成要件，但却未规定何为独创性。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。一般认为,该规定将独创性分解为独立完成和创作性两方面。独立完成，即作品源自作者，而非抄袭自他人。此点争议不大[1]。但何为创作性，却纷争不断，迄今无定论。对该问题，不妨先从司法判决考察起。
（一）判决样本
在知产宝网站[2]著作权案件裁判文书数据库中全文搜索“著作权”，检索到373425篇著作权案件判决书。在这些判决书中，再全文搜索“独创性”，检索到75752篇文书。这些判决书涵盖了全国四级法院从1997年至2020年3月的一审、二审和再审案件，涉及几乎所有作品类型，包括儿童玩具、发型设计、飞机模型、短视频、综艺节目、体育赛事节目、网络游戏直播画面等作品属性争议较大的客体。在这些判决书中再行检索“创作高度”，有573篇文书。检索“最低限度的创造性”，有97篇文书。检索“最低限度创造性”，有76篇文书。检索“作者个性”，有143篇文书。检索“一定的个性”，有189篇文书。检索“独创性程度”，有11310篇文书。本文即以上述文书为样本，在分析具体问题时对相关文书进行一定的抽样。[3]
（二）判决分析
经分析可见，约有20%的著作权案件会涉及独创性问题，而且主要集中在作品构成要件及保护程度两方面。
1.作品构成要件方面
关于独创性作为作品构成要件的具体含义或判断标准，文书中主要呈现出如下三种观点、四种表述方式：
（1）要求具有一定的“创作高度”[4]
该种观点认为，独创性必须要有一定的创作高度，只有如此才构成作品。如，在一起实用艺术作品案件中，法院认为：“只有在实用艺术作品达到艺术创作高度时，才能作为美术作品受我国著作权保护。……涉案胶带切割机并未达到相当的审美意义和欣赏价值，因而不能认定为实用艺术作品。”[5]在一起摄影作品案件中，法院认为：“作品须体现作者一定的创作高度。并非所有的照片都能成为摄影作品，只有达到一定创作高度、具有独创性的照片，才能获得著作权法保护。”[6]在一起3D画案件中，法院认为：“独创性包含两个因素，一是独立创作，二是创新性，即要求作品体现作者一定的创作高度，体现创作智力成果的高低大小。”[7]在一起网络游戏案件中，法院认为：“涉案游戏角色介绍、装稻草的板车场景、雪地车场景图、蓝纹石墩场景图、玛雅之石、黑巫师、传说之杖等文字及图片，具有一定的独创性并体现了一定的智力创作高度。”[8]在一起芭比娃娃玩具案件中，法院认为：“综合看作者所作出的该特定化表达既非机械亦非惯常，已经具备著作权法对作品所要求的最低限度的创作高度。”[9]在一起瓶贴案件中，法院认为：“‘创’指作品的表达具有一定程度的智力创造性，这种创造性只要求达到最基本的智力创作高度。”[10]
（2）要求体现出“作者个性”[11]
该种观点认为，独创性体现的是作者个性，只要作品体现了作者个性即具有独创性。如，在一起广告语案件中，法院认为：“这些用语所使用的词汇虽然不是由原告独创的，但通过原告的拣选、组合及排列，这些广告语体现出了与前人作品不同的个性化色彩，具有独创性。”[12]在一起京剧脸谱案件中，法院认为：“如果手工绘制的脸谱在整理、使用、绘制的过程中体现了绘制者的个性、选择、判断并加入创造性成分，作品和作者均得以特定化，则其独立完成的作品与民间艺术相比即具有独创性，因而构成著作权法一般意义上的作品。”[13]在一起摄影作品案件中，法院指出：“独创性是指表达的独创性,即独创性存在于有作者个性,有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中。如果仅仅独立完成,即使在完成过程中付出了艰辛的劳动,没有体现作者的取舍、安排,也不具有独创性。本院认为,对于摄影作品来讲,独创性衡量标准应该是作品具有一定程度的个性、创造性,作品体现了作者某种程度的取舍、选择、安排、设计,就认为具有独创性。”[14]在一起数字组成的图案纠纷中，法院认为：“虽然，123属于日常生活中常见的数字组合，但‘晶宝123(一)’所展示的‘123’图案，在数字大小、线条、相关图形元素、背景颜色的组合使用等方面体现了作者个性化的选择、编辑、取舍和安排，融入了作者个性化的构思和意志，表现出一定的独创性。”[15]
（3）要求具有“最低限度的创造性”[16]
该种观点认为，独创性需要具备最低限度的创造性。如，在一起文字作品案件中，法院认为：“独创性意思是作者独立创作和体现了最低限度的创造性。”[17]在一起企业标准案件中，法院认为：“著作权法要求的独创性，是指独立完成并具有创造性，即与前人的作品相比，具有最低限度的创造性即可。” [18]在一起美术作品案件中，法院认为：“只要创作者将其对美学的独特观点在物质载体之上以可视方式表现出来，符合最低限度创造性的要求，就能形成美术作品”[19]
（4）将上述观点混合表述在一起
该种判决未明确区分上述三种观点，而是将其表述在一起。如，在一起广告语案件中，法院认为：“‘创’是指一定水准的智力创作高度，该智力创作高度需能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定创作高度。”[20]在一起KTV案件中，法院认为：“对独创性而言，是以体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性并达到一定的创作高度要求为标准。”[21]在一起美术作品案件中，法院认为：“在判断独创性时，除了要考察作品是否独立完成外，还应关注作品的创作结果是否具有最低限度的创作性、作品的表达性要素是否体现了作者的个性。”[22] 在一起汇编作品案件中，法院认为：“汇编作品并非对相关内容的简单罗列，对于内容的选择和编排亦应当体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性并达到一定创作高度要求。”在一起商标行政案件中，法院认为：“著作权法意义上的作品应具有独创性，即应同时符合‘独立创作’和‘具有最低限度创造性’两个要件。而此处所谓‘具有最低限度创造性’是指能够体现作者独特的智力判断与选择并达到一定的创作高度要求。”[23]
2.作品保护程度方面
检索“独创性程度”得到的11310篇文书中，均在确定赔偿数额时，考虑了作品的独创性。此外，有少量判决论述到了独创性程度与保护范围大小的关系，如“独创性程度越高，其受著作权保护的范围就越宽，反之则保护范围越窄。”[24]
（三）提出问题
经分析可知，司法实践中关于独创性的标准还不统一，且将三种观点混合表述也在一定程度上反映了认识的混乱。“创作高度”“作者个性”和“最低限度的创造性”，三者含义一致吗？在实践中应该采取何种标准？
此外，独创性与保护程度有关吗？尽管有判决已认识到此点，但应该如何在裁判中体现出独创性对保护程度的影响？
二、比较分析：国外独创性理论及判例对我国司法判决的影响
（一）比较：国外独创性理论及判例
虽然许多国家著作权法规定作品必须具备独创性，但同样鲜有国家对独创性标准作出规定，而对此的论述大多来自学术研究和司法判例。
德国著作权法第二条规定的“智力创作”中包含了对独创性的要求，而独创性的含义则包含了“一定的创造性”。[25]何谓“一定的创造性”，有德国学者解释为：“作品应具有一定的创作高度，它是著作权保护的下限。”[26]“作品必须通过一定的创作水准来超越那些手工制作的、普通的东西。”[27]“创作是指一种包含特定质量内容，意即产生特定创作高度的创造过程”“所创造的成果必须呈现特定的‘设计高度’，也称为创造高度或者作品高度。”[28]我国有学者基于德国著作权法中“个人智力创造”的规定，也得出其要求有一定高度的智力创造水准，并以德国著作权法区分摄影作品和普通照片分别用著作权和邻接权给予保护为例证。[29]就法国著作权法而言，“对独创的衡量是主观性的：独创性是创作努力产生的个性的标记。”[30]法国最高法院曾解释独创性为：“表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记”。[31]所以，一般认为法国对独创性的标准是体现作者个性。美国法院在独创性问题上则经历了从“额头流汗理论”到“最低限度的创造性”的转变。在美国早期的判例中，法院往往用劳动、技巧和投资界定独创性。如，在1845年的Emerson案[32]中，法院认为，通过付出劳动、技巧或金钱对现存材料进行编辑而制作的地图，可以获得版权。按照“额头流汗理论”，“只要作者在创作作品的过程中付出了劳动，流了汗水，就可以获得版权保护。这在很长的时间内，成了法院判定相关作品是否具有独创性的准绳。”[33]但1991年的Feist案[34]放弃了“汗水理论”，提出了“最低限度的创造性标准”，法院认为：“独创性是指作品由作者独立创作（而不是抄袭自其他作品），而且作品至少具有某种最低限度的创造性。的确，创作性的要求非常低，只需一点点就足够了。”自此，“最低限度的创造性”就成为美国司法实践中判断作品独创性的一般标准。
（二）分析：三种标准的含义及对我国司法实务的影响
从比较法来源看，“创作高度”是德国学理上的观点，“作者个性”是法国学界和司法判例的观点，“最低限度的创造性”则由美国司法判例发展而来。三者来源明显不同。而且，通常观点认为，德国和法国是作者权体系，美国是版权体系，而作者权体系对独创性的要求一般比版权体系对独创性的要求要高。[35] 按此观点，无论是德国“创作高度”标准还是法国“作者个性”标准，都应该比美国“最低限度的创造性”标准的要求要高，因此无法得出三者是同一含义。
从文意来看，三者的含义也应该不一致。“创作高度”要求的是创作性在量上必须达到一定的高度。“最低限度的创造性”要求的是创作性在量上具备最低限度，即美国法院认为的只需“一点点”就够了，但该“一点点”仍然是一个模糊概念，该量的“最低限度”应置于何处，仍无法确定。当然，从通常理解来看，“最低限度的创造性”比“创作高度”的要求应该要低，但既然有限度的描述，属于对创作性量的要求，则仍然会存在创作性程度高低的理解，与“创作高度”一样，在实际操作中仍然需要比较。相反，“作者个性”则没有指出创作性程度的高低、限度，在实际操作中没有比较的需要，当然可能会存在判断何谓个性的问题。有学者认为“作者个性”与“最低限度的创造性”的含义应该是一致的，“表现出作者观念或个性的作品往往能够满足最低限度创造性的要求，而费斯特案件所谓创造性的火花在多数情况下实际上指的就是作者表现在作品中的观念或个性。”[36]从对创作性的要求来看，应该说“作者个性”和“最低限度的创造性”是比较接近的，但鉴于“最低限度的创造性”仍然存在限度的要求和比较的需要，故其与“作者个性”还是存在一定差异的。
我国判决中呈现的上述三种观点与国外学理和判例中呈现的标准是一致的，此应是受其影响的结果，但几乎所有判决均未分析为何采此标准而非彼标准。将上述三种观点混用的判决更未认识到三种标准的不同，表现出一定的混乱。
三、构成要件：作为作品构成要件的独创性标准的路径选择
（一）基本前提：构成要件属于质的规定性
需着重申明的是作为作品构成要件的独创性，解决的是某智力成果是否构成作品，是否受著作权保护的问题，此属于门槛问题，是定性问题，属于质的规定性，而非量的规定性。因此在构成要件意义上探讨独创性时，应该只问独创性的有无，而非高低。这是确定独创性标准的基本点和出发点。“创作性应当限于从‘有和无’的角度进行判断，而不是从‘创作高度’方面进行解读。创作高度是一个含混不清、无法界定的不确定性概念。”[37]“在著作权内容，创作性只问有无，不问高低。”[38]
（二）不宜采用“创作高度”标准和“最低限度的创造性”的表述
作为作品构成要件的独创性，其意义在于据此判断某智力成果是否作品，即其是一把丈量诉争智力成果是否作品的标尺，故其本身应该具有可操作性，所丈量出的结果应尽可能客观。在“创作高度”标准中，“高度”本身是一个不确定性的概念，该“高度”的刻度置于何处，无论在立法上还是在司法实践中始终无法达成一致，且永远不会达成一致，此是由其本质性所决定。在不确定性中概念中寻找确定性标准本身就是困难的。前述采取“创作高度”标准的司法判决所用措辞五花八门，“一定的独创性”“创作高度较低”“最低限度的创作高度”“一定的智力创作高度”“最基本的智力创作高度”等，未有一个判决能够说清楚其所断定的高度刻画在何处。因此，这种本身含混不清的概念无法作为规范标准，难以成为丈量作品的标尺。而且，以这种标准做出的判断容易被批评为司法专断。
“创作高度”是从定量的角度界定独创性的标准，在适用中需要比较创作量的多少，这在逻辑上就需要找到可资比较的对象，而该比较对象显然应当是涉案作品创作完成之前的作品，即“现有作品”。如有学者即主张以作品与现有作品相比存在增量要素作为判定作品具有独创性的标准[39]。应该说这是一种专利法上判断诉争技术方案是否具有可专利性的思路，但该思路基本上无法套用到作品可版权性的判断中。专利法的基本思想是公开换保护，所以除处于商业秘密状态的技术外，现有技术都处于公开状态，而且专利法上有一套完整的专利审查体系，在新颖性、创造性的判断中，找到可资比较的现有技术是不难的。但在著作权法中，作品的保护不以发表为前提，所以有可能存在许多未处于公开状态的作品，而且著作权法中也不存在对作品的事先审查机制，所以找到与诉争作品可资比较的现有作品几乎是不可能的[40]。因此，这种以与现有作品相比判断“创作高度”的思路只能是一种幻想。
独创性与作品的价值、艺术性、质量等无关，此为共识。“人们对著作权法上的作品概念进行界定到时候拒绝采用艺术上的等级标准，其真正理由在于这样一种并非罕见的事实：在艺术领域实际上不存在客观的价值评判标准。”[41]但是，如果一旦用“创作高度”衡量独创性，那么就会不可避免地滑向对作品价值大小、质量高低、艺术性强弱等的判断，因为“创作性”本身除了有智力成果的质的规定性外，并无其他任何标准揭示如何比较两个作品独创性的高低，受日常生活经验的影响，比较者往往会不自觉地以创作过程复杂、投入的劳动多、作品价值大、作品质量高、艺术性强等作为衡量独创性高的因素，极易滑向价值决定论，从而违背独创性的基本法理。
此外，一般认为德国法要求的独创性标准是较高的。但德国著作权法对此并未作出规定，而仅是在第二条规定作品是“个人智力创作”。论及“创作高度”的大多是部分学者的学理观点，但“可惜，司法判例对独创性标准的要求也不高”[42]。即使学者之间，也并不都认为德国对独创性要求的是较高的创作高度标准。例如，图比亚斯﹒莱特教授在其著作中介绍，除了实用艺术作品外，对其他类型作品的独创性采取的都是“小硬币”标准，并未要求过高的创作性，甚至在文学作品、艺术作品、电影作品中也是如此[43]。而且，从其论述中也可以看出，其所谓的创作高低，其实与作者个性是同义的，“如果不属于双重创作的情形，那么，相对于已有的作品而言，创作必须具备不同的个性。此外，相较于日常所见和单纯的常规操作，所进行的创作必须达到一定的高度。这意味着，创作的结果必须具有不同之处。”“独特性所必要的程度可以如此描述，即充分的创设性的个性程度。”[44]所以，从以上可以看出，德国立法未规定“创作高度”标准，学理上有学者主张“创作高度”，但又从一些学者的解释可以看出所谓的高度其实就是个性，而且德国司法实践并未要求作品具有“创作高度”。所以，我国有学者称“创作高度”之说来源不明、含义不清。[45]
从“最低限度的创造性”标准的渊源来看，其对独创性的要求是很低的，而且有学者认为其与“作者个性”标准其实是一致的，但前已所述，该种表述方式仍然使人认为存在限度的要求和比较的需要，至少从文意上容易使人产生误解，认为作为构成要件的独创性是创作量的规定而非质的规定，故在描述作品构成要件时，使用“最低限度的创造性”的表述不是最好选择。
（三）应将“作者个性”标准作为构成要件的一般标准
1.“作者个性”标准的含义
“作者个性”标准需要考察的是作者在作品中是否留下了其个性印记，即是否具有作者的理解、判断、选择、取舍、安排、设计等，而无创作程度之说，因此不需要与现有作品进行比较[46]，而是否有作者的个性，则进一步取决于诉争作品是否有创作空间和创作自由，如果诉争作品创作的结果不是唯一表达或极其有限的表达，也不是依既有的程式推演而来，或者执行特定标准的结果等，即有创作空间，有作者个性发挥的余地，就能成立创作性。[47]对于是否有创作空间和自由的考虑，则需要根据作品类型、创作规律、诉争作品的特点、创作方法等各种因素，由法官在个案中具体衡量。比照歼十飞机按比例精确缩小的飞机模型，依然是飞机设计者的设计结果，显然没有模型制作者的个性[48]；按照古籍原意以标点的方式还原古人的表达，显然没有贡献出点校者的表达；[49]对他人画作进行精确临摹，也未能体现临摹者的个性；[50]直接表示云计算技术智能性特征的“云智能”一词以及直接表示以云计算技术为支撑的智能性操作系统的“云智能操作系统”一词可能是绞尽脑汁想出来的，但每人对其命名会因其所表示的内容而基本一致，也就无法显示作者自由发挥的空间。[51]相反，即使对同一拍摄对象进行拍摄，不同拍摄者所选择的角度、距离、光线、明暗、构图等都会使拍摄者的思考留存于图片中，因而存在拍摄者的创作自由，能够成立创作性，而非甲拍摄的图片创作性高于乙拍摄的图片，所以乙拍摄的图片无独创性而甲拍摄的图片才有独创性。因此，“某些学者更喜欢谈个性，认为该词更能说明著作权为作品提供保护的条件：作品具有某种属于作者个人所特有的东西。” [52]
2.采用“作者个性”标准的理由展开
（1）最大限度地减少不确定性
“作者个性”标准只需要考察作品中是否有作者的理解、判断、选择等，避免了评价创作性的高低，从而避免了评价的不确定性，可以最大限度地减少判断上的主观性，减少社会大众对司法专断的批评。当然，“作者个性”标准也不会像数学算式那般能够得出绝对的结论，也需要根据作品的具体情况判断是否存在创作空间，因此在一些情况下不同的评价者可能会得出不同的结论，但这种判断与“创作高度”相比，毕竟有一个相对客观的标准，而且在具体判断中，其着眼点是判断作品中有无作者个性，而非有多少作者个性，通常情况下这种判断都是可具操作性的。
（2）能够实现标准的统一性和判断的灵活性
不同类型作品的独创性标准是否应该一致，在司法实务和学理上都有争议。一种观点认为，不同作品的独创性标准应该不同。“独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同。”[53] “独创性的标准会因所涉及的是科技作品还是虚构的文学作品、是民间音乐乐曲还是交响乐作品、是原作还是演绎作品而有所不同。”[54]德国最高法院也根据不同的作品类型确定了不同的创造高度要求，但德国学术界对此却提出了批评，认为原则上应当对所有作品类型的创造高度适用同一标准。[55]
应该说，著作权法规定的作品类型是对现实生活中存在的各种智力创作成果形式的经验总结，但由于各创作领域存在不同的创作空间，如文学艺术作品比地图、图形作品创作空间要大，不同类型作品会表现出不同的创作性，因此不同类型作品的独创性表现应有不同。但是，在作品构成要件意义上只问独创性的有无而不问高低，因此这种客观表现出来的不同表现形式的创作性对于作品构成要件而言意义不大。而能够以有无为标准予以衡量的应该是“作者个性”，而非“创作高度”，因为在“创作高度”标准本身即不具有确定性的情况下，更不可能再给各类作品设定不同高度的标准。“作者个性”标准则可以适用于各种类型作品，在任何类型作品的独创性判断上都可以以是否体现了作者的理解、判断、选择等为标准予以衡量，只要体现了这些，即具有独创性。无论创作空大的作品类型，还是创作空间小的作品类型，都能够判断出作者个性的有无，只不过因不同类型作品独创空间大小有别，作者判断和选择的表现方式有别，因而在判断个性有无的过程中需要结合不同类型作品的特点而已。例如，虚幻类小说的的创作空间大，所以在情节和人物设计、语言表达等各个方面均有作者个性发挥的空间。而在纪实类作品，因历史事件以及历史事件的发展顺序受客观事实的限制，基本上没有作者自由发挥的空间，因此这些方面无法体现作者的个性。但，不能因此认为虚幻类小说的独创性就高于纪实类小说的独创性，而只能说两者所体现的作者个性不同而已。同样，无法断定任何一类作品比其他类作品的独创性高，而只能说根据各类型作品的特点，体现出的创作性不同而已，也即在判断独创性时需要根据不同作品类型考虑其创作性的不同。因此，“作者个性”标准在衡量独创性有无上是一个统一的标准，但在具体判断上又能兼顾到各类作品的特点而呈现出一定的灵活性，能够实现判断标准的统一和判断方法的灵活。
（3）是思想表达二分原则在独创性中的体现和运用
著作权保护不延及思想，而仅保护对思想的表达，这是著作权法中的一条基本原则。在“作者个性”标准中，对是否体现了作者个性的判断重点是考察是否存在创作空间，在创作空间极其有限的情况下，自然无作者的判断和选择。从思想和表达二分原则来看，这种情况下也可以认为是思想和表达的混同，该种极其有限的表达已经成为思想，因而不予著作权保护。可见，“作者个性”标准与思想表达二分原则具有内在的逻辑一致性，可以认为“作者个性”标准是思想表达二分原则在作品独创性中的贯彻和运用。“创作高度”标准以一定的创作高度判断作品是否具有独创性，与思想表达二分原则无法做到内在逻辑的一致性。
（4）符合创作规律
创作是作品的源泉，作品的独创性则是作品中凝结的创作活动的体现。因此，独创性的判断显然与创作有内在的关系。创作是一个从无到有或者推陈出新的过程，创作的本质在于作者贡献出了属于其自己的东西，无论是多还是少。写作出流传百世的巨著是创作，随手拈来的小短文也是创作，因为尽管两者贡献出的智力成果存在天壤之别，但毫无疑问都是作者个性的体现，都是作者各自判断和选择的结果，都带有各自作者的理解，而不能因为前者体现了较高程度的智力劳动认为是创作，后者体现了较低程度的智力劳动而认为不是创作。“由于个性是能够在结果上反映出的智力创造活动的最基本的特征，因此个性描述的是智力创造结果的能够被分辨的最低的创造性的度。”[56]创作即个性的展示，有无作者个性，自然是判断作者有无创作的标准。
（5）符合著作权法立法目标
鼓励作品的创作和传播，促进文化的发展与繁荣，是著作权法肩负的重要目标。而文化的多样性是文化发展与繁荣的重要表现，因此促进文化多样性是著作权法肩负的重要使命，也是著作权法的目标。基于文化多样性的要求，应该让更多智力成果成为作品，而不是将其排除在外。有人需要欣赏阳春白雪，但也有人仅需要下里巴人，如果法律只将阳春白雪划归作品之列，而将下里巴人划归作品之外，则势必不利于这类智力成果的创作与传播，会影响到大众的文化需求。雅俗共赏是文化多元社会的基本需求，也是文化多样性的体现。所以，著作权法对作品的门槛不宜设定高标准，只要满足创作的质的规定性就应当认可具备作品资格，而个性标准比创作高度标准更能担负起这一任务。当然，强调文化多样性及个性标准，不是否定对优秀文化成果的追求，而是说对文化多样性的追求与对优秀文化成果的追求不应放在一个维度考虑。在规定作品门槛时要考虑对文化多样性的追求，而对优秀文化成果的追求则靠加大保护力度、充分市场竞争、优秀读者群体的培育等各方面努力，两者并不矛盾，反而在不同的维度上考虑不同的问题更能够促进文化的发展与繁荣。
（四）作者权体系的立法传统及著作权与邻接权分立的立法模式不影响采用“作者个性”标准
通常认为，作者权体系的独创性标准较高，而版权体系的独创性标准较低，我国属作者权体系的立法体例，因此我国在独创性的标准上，应该采纳作者权体系较高的独创性标准。
如前所述，主张采用“创作高度”标准并主张作品应具有一定创作高度的观点基本上是德国学理上的观点，但“可惜，司法判例对独创性的标准的要求并不高”，而M﹒雷炳德教授坚持采取一定的创作水准的高度标准，即“我们这里认为——与通说相反——对作品要求具备一定的创作水准还是有必要的。” [57]从M﹒雷炳德教授的该叙述来看，德国司法实践和通说并未采取较高的独创性标准。在图比亚斯﹒莱特教授的著作中，也介绍在德国除实用艺术作品之外的几乎所有的作品中，对创作程度的要求仅仅是“小硬币”标准。[58]而且，在德国学术界，不仅对联邦最高法院对不同作品的创作高度确定不同标准的做法提出了批评，还提出应根据欧盟法对计算机程序作品的相关规定，逐渐确定一个统一的、较低的保护要求，且这并不排除对特定作品类型的特性予以考虑。[59]“作者个性”标准本来就是法国法采取的标准，而且这种标准也仅是一种作品质的规定性，并未要求达到什么样的创作性高度。
我国著作权立法是舶来品，虽然从规定著作人身权、邻接权等方面看，与作者权体系立法较为接近，但不可否认的是，从法人作品、电影作品著作权归属等方面看，又吸收借鉴了版权体系的一些制度。既然可以将版权法中的一些制度移植到我国著作权法中，为什么在对独创性的解释上不能借鉴版权法呢？而且，美国判例中的“最低限度的创造性”标准早已抛弃了早期判例的“额头流汗标准”，在作品质的规定性上，是要求有创作性的，符合创作的内涵。而且，“最低限度的创造性”与“作者个性”在本质上其实是一致的，都强调作品中有无作者的独特的判断和选择，而非要求作者必须做出了一定高度的创造性。因此，以作者权体系强调作者权为由主张作品的独创性一定要达到一定高度的观点是值得商榷的。
借鉴外国法律或学说需要立足于我国的法律整体和现实情况。我国著作权法在邻接权中规定的邻接权客体以及权利内容都非常有限，不像德国那样规定有比较丰富的邻接权客体以及与作品著作权内容几乎完全一致的权利内容。在德国，即使采取较高的独创性标准，某一智力成果无法作为作品受保护，但也可能能够作为邻接权客体受到与作品几乎完全一样的保护。如不构成摄影作品的普通照片，在德国是可以作为邻接权客体受到与摄影作品几乎完全一致的保护的。但我国立法中并无这种区分，如果我国像德国一样也要求摄影作品具有较高的创作高度，就必须在实践中区分哪些照片具备了这样的创作高度从而构成作品，且不说不易区分，即使能够区分，那么必定有部分照片就得不到任何保护了，因为我国著作权法并未规定普通照片是邻接权的客体。在司法实践中，确实有法院将一些对商品实物、队徽拍摄的照片排除出了作品的保护。[60]这样的后果无疑违背了著作权法的立法目的。
我国著作权法区分了著作权与邻接权。该立法上的区分是否支持应该采取“创作高度”标准呢？持肯定观点者一般都是以著作权与邻接权区分的标准是独创性程度高低为立论的，即邻接权客体的独创性低，无法达到作品的独创性高度，因而无法给予著作权保护。应该说，在学理上，的确有观点认为作品与邻接权客体的区分是独创性的高低，作品的独创性高，而邻接权的客体的独创性低，所以对前者给予著作权保护，而对后者给予邻接权保护。“表演和录制活动的独创性程度不高，无法达到大陆法系国家著作权法对作品的基本要求，因此，大陆法系传统的著作权法不能用于保护这种劳动。”[61]从该种理论出发，尤其在电影作品与录像制品的区分上，就会得出电影作品的独创性比录像制品的独创性高，而不是前者有独创性后者无独创性。但著作权与邻接权是以客体的独创性高低为区分标准的吗？或者说邻接权客体有独创性吗？作者权体系承认邻接权客体的独创性吗？应该说，邻接权是随着作品传播的技术发展而产生的，其与著作权的区分是历史形成的。通常认为，“邻接权是作品的传播者就其传播作品的过程中付出的创造性劳动和投资所享有的权利。”作品的传播者通过劳动获得的成果是“媒体产品”，不是作品，“只是将作品呈现给社会公众的一种方式或形态”，不需要具备独创性。[62]所以，邻接权的产生根据不是创作，“著作权是直接基于创作性劳动产生，而邻接权则是在作者创作性劳动基础上的技能型再劳动而产生。”[63]科隆贝教授也明确指出：邻接权“保护的对象是进行传播的行动，而不是创作文学艺术作品的行为。”表演者、录音或录像制作者和广播组织，“他们是文学艺术创作的辅助者，因为表演者决定音乐作曲和戏剧作品的命运，录音企业使稍纵即逝的印象长存，广播组织消除了距离的障碍。”“就纯逻辑而言，他们的权利应当不同于作品创作者的权利，性质不同。”[64] M﹒雷炳德教授称邻接权保护的是“服务于作品的各种劳动投入”，这些投入尽管也是精神方面的劳动投入，但“精神方面的投入仅仅在客观上是独特的，它们仅仅在客观上的特征方面与其他的成果有区别，而且并不表达任何具有独创性的智慧。”[65]既然产生邻接权客体的行为不是一种创作活动，对其成果谈何独创性，因此作品与邻接权客体的本质区别是独创性的有无而非高低。虽然表演者的表演技巧、录音师的录音技能都有高低之分，但他们没有创作作品，而高质量的表演、录音仅是使作品更生动地得以传播而已。该结论虽然可能与艺术理论并不协调，但法律标准与艺术标准不一致实属正常。邻接权的产生是历史形成的，历史从哪里开始，逻辑就从哪里开始，既然邻接权产生于对作品的传播，那么逻辑结论就是其客体不是创作行为的结果，就无法谈及独创性。当然，在美国法中，表演和录音是被作为作品对待的，这恰恰不是作者权体系的逻辑。因此，从著作权与邻接权分立模式中得不出邻接权客体的独创性低于作品的独创性，更得不出作品的独创性标准应该是“创作高度”标准。可能有人会问，我国著作权法中规定有电影作品，但又在邻接权中规定有录像制品，该如何区分两者呢？本文认为区分两者的标准仍然是个性标准，而非独创性高低，只要呈现出来的连续影像是拍摄者理解、选择、设计、安排的结果，体现了其个性化化的判断，就足以成为电影作品，而非录像制品，但那些机器自动录制的连续影像，如大街上的摄像头，除了决定将其安装在何处有人的选择和判断外，图像的形成过程并无体现出安装人的个性，这些连续影像毫无疑问应当属于录像制品。当然，这是一种极端的情况。对于具体的连续影像，则需要根据其形成过程、创作空间等具体情况作出是否有作者个性的判断从而作出是否具有创作性的认定，但不应该确定一个抽象的高度标准并据此判定涉案视频是否具有独创性。
四、保护程度：影响保护程度的作品独创性问题
本文仅是不主张以“创作高度”作为作品构成要件，但并不说无法衡量一部作品的独创性程度高低，更不是说独创性高低在著作权法中毫无意义。一部大师级的作品与一部庸俗的作品相比，显然前者独创性程度高于后者，通常情况下儿童涂鸦的独创性肯定逊色于画家的绘画。尽管无法画出一条线将大师级作品和庸俗作品分割为有独创性和无独创性两种不同性质的智力成果，但这并不妨碍人们判断出何者更为优秀。独创性高低在著作权法中的实际意义就是其能够决定作品的保护程度。在前述检索到的判决中，有11310篇文书在确定赔偿数额时都考虑到了作品的独创性，并且还有部分判决论述到了独创性程度与作品保护范围的关系。
（一）独创性程度影响保护程度的法理依据及司法政策
“知识产权是一种专有权和对特定知识信息的垄断权，其受保护的强度必须与其创新和贡献的程度相适应。”[66]对任何一种知识产权的保护程度都既不能过宽，也不能过窄，而衡量标准无疑是其对社会的贡献程度，在专利即表现为发明创造的创造性高低，其对社会技术创新的贡献程度；在商标即表现为其显著性强弱，其在降低社会公众搜索商品成本的贡献程度；在著作权即表现为作品的独创性程度，其为社会贡献的文学艺术成果是否足够优秀。通过保护程度的区分，从而激励创新性强的技术、显著性强的商标、独创性程度高的作品得以产生，以更有效地达到知识产权法的激励目标，弥补市场优胜劣汰竞争机制，体现了知识产权法的社会公共政策性。此外，从“劳动价值论”的角度看，对独创性程度较高的作品也应该给予较强程度的保护。劳动是财产权的来源。在著作权法中，作者的智力劳动是作品产生的根源，之所以保护作者的著作权就是因为其付出了创造性劳动，创作出了具有其个性的智力成果，丰富了社会的文化艺术成果，所以“应当根据人们对其他人的生活增加了多少价值来给予他们回报而不论他们是否受到这种回报的激励。”[67]作者在作品中表露的个性越多，作品的独创性程度越高，意味着作者付出的独创性劳动越多，其受到保护的强度也就应该越大。作者个性表露之所在，就有法律保护之所在，法律保护的范围和强度与作者个性化的多少成正比。
在我国司法实践中，根据贡献程度决定保护强度也已经成为一项司法政策，如“加强专利、植物新品种、集成电路布图设计、计算机软件等知识产权案件审判工作，实现知识产权保护范围、强度与其技术贡献程度相适应。”[68]“知识产权的保护范围与其创新和贡献程度正相关。著作权保护范围的确定，要正确划分著作权范围与公共领域的界限，实现作品保护范围与其独创性范围相协调。”[69]
（二）独创性程度影响保护程度的路径
独创性对作品保护程度的影响主要体现在侵权认定、侵权救济等方面。
1.独创性高低在侵权认定方面对保护程度的体现
著作权法不排除对巧合作品的保护，两个作者在互不抄袭的情况下，出于巧合创作出来的作品相同或者实质近似的，各自均享有著作权。根据日常生活经验和创作规律，在创作空间越大，独创性越高的作品中，这种巧合的可能性越小，而在创作空间越小，独创性越低的作品中，这种巧合的可能性越大。因此，独创性越高的作品，因巧合的可能性较小，如果在后作品与在先作品相同或实质性近似，那么认定侵权的可能性就越大，就越能体现出对作品的保护。相反，独创性越低的作品，因巧合的可能性较大，如果在后作品与在先作品相同或实质性近似，那么认定不构成侵权的可能性就会更大。这种因独创性高低在侵权认定方面有不同表现的情况在不同作品类型也有体现。例如，虚幻类小说的故事情节等均是作者虚构的，作者在创作这类作品时有较大的创作空间，作品一般具有较高的独创性，他人创作与之构成巧合的情况实属罕见，因此只要对这类小说中相应故事的抄袭都容易被认定构成侵权。但纪实类文学作品情况则不同，因该类作品中的故事均取材于现实，是对现实中实际发生的事件的文学化表达，因此其创作受客观事实的限制较大，创作空间受限，较虚幻类小说而言，其独创性程度低，因此在侵权认定时，不能排除他人亦使用相同的客观事实创作文学作品，因此作者必须容忍他人作品与其作品在相关故事等方面相同或实质性近似。同理，文学艺术类作品相比功能性作品而言，因不受功能限制，创作性程度更高，创作巧合的可能性更小，更容易认定相同类似作品构成侵权，而功能性作品因受功能限制，创作空间受限，创作性高度较文学艺术类作品而言亦受限，因此在侵权认定时必须考虑是否因受功能限制而导致表达相同或近似，如有此原因，则不能仅因表达相同近似即认定构成侵权，所以侵权认定必须受到功能所决定的独创性程度的影响。此外，即使均为文字作品，独创性可能也会因作品长短而不同，在侵权认定时有不同表现。作品是表达，如作品长度过短，导致表达与思想相互融合，则受到合并原则限制，该表达即不受保护，即使表达与思想未相互融合，但因该表达过短，与思想更为接近，他人巧合创作的可能性也更高，即使能够给予保护，在侵权认定时也必须考虑到巧合创作的可能性。上述独创性高低在侵权认定方面的体现，其实也是独创性高低对作品保护范围的影响，“版权法只保护作品的独创性表达，这表明独创性程度越高的表达，受版权保护的范围也越大；反之，受版权保护的范围也越小。”[70]
2.独创性高低在侵权救济方面对保护程度的体现
独创性在侵权救济方面对作品保护程度的影响主要体现在赔偿数额上。一般而言，独创性程度高低与赔偿数额的多少呈正相关，独创性程度高的作品，确定的赔偿数额一般较高，反之，则较少。现行著作权法对于侵权损害赔偿的规定未明确考虑作品的独创性，而是以权利人损失、侵权人获利作为基本的标准，在两者均不能确定的情形，再适用法定赔偿。权利人损失、侵权人获利标准遵循的是民事赔偿基本理论，即以弥补当事人损失为基本着眼点，重点考察的是侵权导致的损失数额或者获利数额，而未明确考虑作品独创性。在司法实践中，虽然将作品独创性纳入考虑因素大多是适用法定赔偿的情形，但受民事补偿理念的限制，此种情况仍然是以作品的市场价值作为基本导向，作品的独创性并未起到决定性作用。因不同的作品具有不同的市场价值，流行小说的市场价值一般高于受众较小的学术著作，但学术著作的独创性和社会价值并不亚于流行小说，如果主要以市场价值为导向确定侵权赔偿数额，显然会导致流行小说的赔偿标准高于学术著作的赔偿标准，实践中有不少判例和观点正是如此，这显然不符合著作权法的价值目标。因此，在适用法定赔偿时，应当重视独创性程度的重要意义，建立将独创性程度作为法定考虑因素的制度，纠正以市场价值为主要导向的偏差，给予那些受众范围小而独创性程度高且具有重要学术价值、社会价值、艺术价值的作品以应有强度的保护。
（三）判断独创性程度高低的路径
独创性高低的判断以独创性有无的判断为基础，只有判定有独创性的作品才谈得上进一步判断独创性高低。因此，两者的判断具有一定程度的一致性，均需要考察涉案具体作品的创作空间，但独创性高低的判断还需要在判定具有创作空间的基础上，进一步分析在该创作领域可能的创作空间中，作者在涉案作品上发挥其个性程度的大小。例如，悬疑的表达通常比平铺直叙更能引人入胜，泼墨山水画通常比简单素描更能给人以视觉冲击力，制作精良的贺岁大片通常比简短的广告视频更能给人以画面感，大师级的作品通常比庸俗作品更能给人以美的享受，因而一般而言，前者比后者具有更高的独创性。因不同类型作品涉及的创作领域有别，而不同创作领域，其创作空间又有不同，故判断某一作品独创性高低时，需要立足于该作品所处的创作领域，以该领域中普通欣赏共同体的视角进行观察，以普通欣赏共同体的欣赏体验和生活常识进行判断。在司法审判中，法官要善于转换角色，从涉案作品所涉的创作领域出发，以该领域中普通欣赏共同体的视角，基于该共同体的生活经验，体验和欣赏涉案作品，以体会和判断作者在该作品中发挥其个性的程度，而非简单地以法律人的视角做出判断。
（四）司法判决的不足及改进
从前述对判决的分析来看，虽然司法实务中已有判决考虑到了独创性程度对作品保护程度的影响，但仍然存在一定的不足，主要体现在如下几个方面：1.虽然有部分判决在确定赔偿数额时考虑到了独创性程度，但也有相当多的判决对此未加考虑，所以独创性对于作品保护程度的意义远未引起足够的重视；2.虽然有的判决考虑到了独创性，但对独创性体现在何处、独创性程度高低却未有论述，仅表现为一种程式化的表述。如“本院将综合考虑涉案作品的独创性程度、知名度以及被告公司的过错程度、侵权情节、传播方式和使用字数等因素，同时参考国家相关稿酬支付标准，对经济损失数额予以酌定”[71]。3.大多数判决未阐述独创性高低与经济损失的关系，未体现出独创性在赔偿数额高低方面起到的具体作用，未明确地表达出“作品独创性程度高保护力度即大”的基本价值。
上述不足既有立法上的原因，也有司法上认识不足的原因。立法上的原因前已述及，不必赘言。在此立法下，司法应该发挥主观能动性，充分认识到独创性高低对于作品保护程度的重要作用。在确定赔偿数额时，充分认识到作品的独创性程度对于衡量权利人损失或侵权人获利的意义。虽然独创性程度高与作品的销售量并不一定成正比，与作品的市场价值并不一定正相关，但通常而言，独创性程度高的作品，意味着作者付出的独创性劳动更多，也在一定程度上意味着作品受市场欢迎的程度较高，所以也可以说这种作品被侵害，会给权利人造成较大的损失或者侵权人会获得较高的利益。另外，在适用法定赔偿时，要克服唯市场价值论，将独创性作为重要的考虑因素，且在判决中对独创性高低的体现、独创性对于经济损失的影响进行充分说理。
五、结语
独创性是著作权法中的核心概念，其既关系着创作成果能否作为作品受到保护，又关系着作品受保护的程度，既有质的规定性，又有从量上进行衡量的重要意义。虽然在理论上对独创性的认识并未完全达成一致，但在实践中又离不开对独创性的判断，所以在著作权案件司法实务中探索独创性的判断方法显得极为重要。本文通过对大量司法判决的实证分析，归纳总结了独创性在司法实务中呈现的图景，并结合著作权法的价值目标、创作的本质等因素，认为作为作品构成要件的独创性，属于质的规定性，应当仅考虑其有无而非高低，以是否体现作者个性为标准，而从量的角度体现出来的独创性高低无论在侵权判定还是在侵权救济上对于作品的保护程度具有重要意义。因此，独创性是质和量的统一，该两方面分别具有不同的意义，发挥着不同的作用，又共同服务于著作权法的价值目标，但切不可将两者颠倒，不能将独创性的量的多少作为作品的构成要件，否则会破坏独创性概念内部质和量的和谐，使独创性无法更好地服务于著作权法价值目标的实现。
参考文献：
[1] 大多数学者认为独立完成是独创性的内涵之一，但也有少数学者认为独创性的内涵不应当包括独立完成。参见曹世华著：《论作品独创性之合理规定》，载《法律科学》1996年第6期，第38页。乔丽春著：《“独立创作”作为“独创性”内涵的证伪》，载《知识产权》2011年第7期，第35—38页。
[2] 网址为www.iphouse.cn，检索时间为2020年3月31。
[3] 目前研究作品独创性的文献中，从整体上对司法判决开展实证研究的情况较少，大多仅是在分析某一具体作品类型时考察司法判决。但也有少量文献采用了此种实证研究方法，参见刘丽娟著：《如何认识作品独创性》，载《科技与法律》2006年第4期，第71—78页。
[4] 在理论上，我国也有学者认为独创性应采纳创作高度标准。“在这个问题上，我国不妨参考德国、美国的经验和《伯尔尼公约》的某些暗示，把创作解释为应具有一定的水平和高度”，参见宋深海著：《论作品的独创性》，载《法学》1993年第4期，第27页。
[5] （2006）粤高法民三终字第45号民事判决书
[6] （2009）浙丽知初字第2号民事判决书
[7] （2015）渝五中法民终字第2143号民事判决书
[8] (2017)沪73民终241号民事判决书
[9] (2017)粤0604民初11966号民事判决书
[10] （2017）苏0509民初7269号民事判决书
[11] 在理论上，有较多学者采用作者个性界独创性。“创造性使作品富有个性，只有富有个性的作品才谈得上作品的创造性。从这个意义上讲，作品的创造性也就是指作品的个性”，参见冯晓青、冯晔著：《试论著作权法中作品独创性的界定》，载《华东政法大学学报》1999年第5期，第37页。另外，在众多主流教材中均是如此界定。参见刘春田主编：《知识产权法》（第四版），中国人民大学出版社，2009年8月第4版，第52页。费安玲著：《著作权法教程》，知识产权出版社，2003年6月第1版，第45页。冯晓青著：《著作权法》，法律出版社，2010年9月第1版，第52页。李扬著：《著作权法基本原理》，知识产权出版社2019年8月第1版，第33页。王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年3月第1版，第27页。韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社，1998年版，第18页。
[12] （2002）一中民初字第4738号民事判决书
[13] （2007）海民初字第25509号民事判决书
[14] (2015)云高民三终字第30号民事判决书
[15] (2018)粤03民终21433号民事判决书
[16] 在理论上，也有学者用最低限度的创造性表述独创性。“作品的独创性，是指作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出的作品具有最低限度的创造性”，参见李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社，2009年7月第1版，第28页。“独创性的另一项要求是作品应当具有最低限度的创造性”，参见崔国斌著：《著作权法原理与案例》，北京大学出版社，2019年9月第1版，第73页。
[17] (2014)中中法知民终字第197号民事判决书
[18] ( 2018)鲁民终931号民事判决书
[19] (2016)沪0107民初22884号民事判决书
[20] （2012）沪二中民五（知）终字第11号民事判决书
[21] （2015）浦民三（知）初字第4号民事判决书
[22] （2015）粤知法著民终字第608号民事判决书
[23] (2017)京73行初3516号行政判决书
[24] （2018）浙03民终1520号民事判决书
[25] 范长军译：《德国著作权法》，知识产权出版社，2013年1月第1版，第4页。
[26] 参见乌尔里希﹒勒文海姆著：《作品的概念》，郑冲译，载《著作权》1991年第3期，第45—48页。
[27] [德]M﹒雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年1月第1版，第116页。
[28] [德]图比亚斯﹒莱特著：《德国著作权法》（第2版），张怀岭、吴逸越译，中国人民大学出版社，2019年4月第1版，第26页。
[29] 王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年3月第1版，第26页、第34页。
[30] [法]克洛德﹒科隆贝著：《世界各国著作权和邻接权的基本原则——比较法研究》，高凌瀚译，上海外语教育出版社1995年7月第1版，第6页。
[31] Sterling J.A.L.，World Copyright Law，London Sweet&Maxwell，1998，p255.
[32] Emerson v. Davies.8 F. Cas. 615（C. C. D. Mass.1845）（No.4436）.
[32] 李明德著：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社，2014年4月第1版，第248页。
[34] Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991).
[35]王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年3月第1版，第34页。
[36] 卢海君著：《版权客体论》（第二版），知识产权出版社，2014年11月第1版，第128页。
[37] 李扬著：《著作权法基本原理》，知识产权出版社，2019年8月第1版，第33页。
[38] 李琛著：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社，2013年5月第1版，第141页。
[39] 王坤著：《论作品的独创性——以对作品概念的科学建构为分析起点》，载《知识产权》2014年第4期，第15—22页。
[40] 当然在判断演绎作品独创性时需要比较演绎作品与原作品的异同，该原作品可以视为演绎作品的现有作品，但除此之外，对非演绎作品独创性的判断基本上无法找到可资比较的现有作品，因此不能将这种特殊情况作为常态。
[41] [德]M﹒雷炳德著：《著作权法》，法律出版社2005年1月第1版，第47页。
[42] [德]M﹒雷炳德著：《著作权法》，法律出版社2005年1月第1版，第50页。
[43] [德]图比亚斯﹒莱特著：《德国著作权法》（第2版），张怀岭、吴逸越译，中国人民大学出版社，2019年4月第1版，第31—40页。
[44] [德]图比亚斯﹒莱特著：《德国著作权法》（第2版），张怀岭、吴逸越译，中国人民大学出版社，2019年4月第1版，第26页。
[45] 卢海君著：《著作权法语境中的“创作高度”批判》，载《社会科学》2017年第8期，第95—104页。
[46] 当然，在演绎作品中是需要比较演绎作品与原作品的，但这种比较并不是比较演绎作品是否有超出原作的创作高度，而是在判断演绎作品中是否在保留了原作基本表达的同时又创作出了新的表达。可见，这种判断仍然是在演绎作品中寻找演绎作者的印记，而非创作高度。
[47] 有人将个性与创作高度混淆起来，认为大陆法系国家的著作权法强调作品的作者个性，此个性反映在作品中就是创作高度。参见任寰著：《作品的独创性之考察》，载法律科学》1999年第12期，第13页。
[48] 参见（2017）最高法民再353号民事判决书
[49] 参见（2010）朝民初字第37629号民事判决书
[50] 参见（2015）朝民（知）初字第9141号民事判决书、（2015）京知民终字第1814号民事判决书
[51] 参见（2011）朝民初字第31507号民事判决书
[52] 德利娅﹒利普希克著：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，2000年7月底1版，第43页。
[53] （2013）民申字第1262号民事裁定书
[54]德利娅﹒利普希克著：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，2000年7月底1版，第44页。
[55] [德]图比亚斯﹒莱特著：《德国著作权法》（第2版），张怀岭、吴逸越译，中国人民大学出版社，2019年4月第1版，第26—27页。
[56] 金渝林著：《论作品的独创性》，载《法学研究》1995年第4期，第52页。
[57] [德]M﹒雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年1月第1版，第50—51页。
[58] [德]图比亚斯﹒莱特著：《德国著作权法》（第2版），张怀岭、吴逸越译，中国人民大学出版社，2019年4月第1版，第31—39页。
[59] [德]图比亚斯﹒莱特著：《德国著作权法》（第2版），张怀岭、吴逸越译，中国人民大学出版社，2019年4月第1版，第27页。
[60] （2014）昆知民初字第411号民事判决书；（2013）渝高法民终字第00261号民事判决书。
[61] 王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年3月第1版，第269页。
[62] 李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社，2009年7月第1版，第187—188页。
[63] 费安玲著：《著作权法教程》，知识产权出版社，2003年6月第1版，第45页。
[64] [法]克洛德﹒科隆贝著：《世界各国著作权和邻接权的基本原则——比较法研究》，高凌瀚译，上海外语教育出版社1995年7月第1版，第123页。
[65] [德]M﹒雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年1月第1版，第55页—56页。
[66] 孔祥俊著：《知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题》，中国法制出版社，2013年11月第1版，第60页。
[67] 贾斯汀﹒休斯著：《知识产权哲学》，杨才然、张萍译，载刘春田主编《中国知识产权评论（第二卷）》，商务印书馆2006年4月第1版，第26页。
[68] 详见《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》第2条。
[69] 详见最高人民法院法院副院长陶凯元：《以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引全面开启新时代知识产权司法保护新征程——在第四次全国法院知识产权审判工作会议暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话》。
[70] 梁志文著：《摄影作品的独创性及其版权保护》，载《法学》2014年第6期，第38页。
[71] （2013）朝民初字第8854号民事判决书
（图片来源 | 网络）
